(一)英美为代表的普通法系国家的立法起草理论
立法起草理论即“立法起草的技术与规则的发展和变化”[149]。普通法系国家的立法起草理论大致经历了以下四个发展阶段。
第一,无规则的发展时期。“在讲英语的普通法系国家,立法起草理论的演变源于英国。这一时期,由于在司法方面奉行遵循先例原则,判决的结果需要依靠法官个人的推断,因此由大地主和贵族所控制的行政和司法机关拥有很大的自由裁量权。而这并不符合新兴资产阶级的利益要求。基于自身利益考量,新兴资产阶级明确提出了制定法要具有确定性和可预见性的要求。”[150]
第二,按规则起草立法文件的时期。在这一时期,为解决立法不一致的问题,英国建立了议会顾问办公室。议会顾问办公室是英国立法起草的主要机构,其机构的设立几乎涵盖了所有关于起草法案的工作,其特点是将立法的起草分为政治程序和技术程序。具体而言,首相和大臣代表政策的制定者,政策从政治程序中产生;而议会顾问不对法案所面临的问题提出实质性的解决方案,仅仅负责文字的工作。也就是说议会的顾问作为独立的代笔人代表法律秩序。英国现行立法起草的规则基本上是由亨利·斯瑞英创立的。英国立法起草规则基本上依据三个原则而创立:“(1)语言这个工具在于增加明确性而非可读性。即明确性是立法起草的首要目标,它有赖于词汇的恰当选择和句子的安排和结构。(2)保持内在的一致性。即新的制定法必须与相关的现行法保持一致,否则将破坏制定法的可预见性,扰乱一系列立法文件。(3)使用高深莫测的法律用语实现准确性。即英国的制定法使用高深莫测的,外行读不懂的法律用语来表达思想,起草人用这种语言同律师、法官等同行们进行交流。”[151]这种政治程序与技术程序截然分离的设计解决了权力的分离与矛盾,有助于提高起草的法案的权威性和科学性。
第三,改善立法表现形式的时期。由于这套立法起草规则注重立法语言表述的准确性和提倡使用高深莫测的法律用语,其实践的结果是使立法变成了一种极为专业的语言,只有律师、法官和其他法律的专业人员才能理解其义,因此其缺乏可读性。“为了保持立法文本的规范化和标准化,美国的各级立法机构都对立法文本的格式、一些重要的用语做出了规定,所不同的是有些是以专门的立法的形式规定的;有些则是以立法手册的形式予以规定的;也有两者并用的,其中重要的内容直接用法律规定,立法手册规定全部具体的内容。”[152]
第四,注重立法实体内容的科学性和有效性。“立法作为‘社会控制’、促进社会进步的主要手段,需在立法中更加强调塑造立法实体内容的科学性和可行性。”[153]在起草草案这一过程,法案起草人所要解决的难题是多方面的,需要准确地把握立法意图,用适当的方式将这种意图或主旨表述出来,以科学的方法将法案加以构建,所构建的法案要为各方面所认可,其间往往为了协调有关方面在某一个具体条文上所形成的不同意见,而大费周章。起草人在起草过程的每个环节上都需要费尽心力,如此才能在草案文本中实现立法实体内容的科学性和可行性。
(二)立法中的部门保护主义与地方保护主义(www.xing528.com)
由于立法起草的过程本身就是权力博弈的过程,一个草案由谁来起草?草案起草者在起草过程中、利益的博弈中又由谁胜出?经济利益是影响立法的最重要因素,“这些法律是为一定利益服务的,尤其是为当事人的经济利益”[154],立法中的部门保护主义问题归根结底就是利益的博弈。立法中的部门保护主义主要表现为各利益集团借立法之名来争权益之实,“部门利益、行业利益使得地方在制定法律的实施性法规的过程中地方立法偏离法律,使法律在地方立法这一环节发生变异,加剧了立法不公”。[155]立法所涉部门从本部门利益出发,通过编制立法规划、起草立法草案使本部门利益的保护合法化。立法中部门保护主义就会导致各部门之间责任职权交叉、划分不明,针对同一管理对象,可能有多个部门同时立法。而部门往往较多考虑怎样有利于自己展开工作,较少考虑部门之间的配合与协调,各自为政,导致立法内容冲突,矛盾重重。
囿于立法中的部门保护主义和地方保护主义,部门和地方在立法起草过程中总会想尽一切办法来扩大本部门或者本地方的利益,而忽视国家整体利益,忽视统一的法律体系的建立。因此有学者提出了将回避制度适用在立法起草过程中,也就是所谓的立法起草回避制度。立法起草回避制度是指“与起草的法律法规有利害关系的部门不得参与该法律法规的起草工作的一项立法制度”[156]。立法回避制度的法理基础是“自然公正”原则,在立法起草过程中回避制度的适用主要是“为防止部门‘立法走私’的部门回避制度”[157]。
(三)立法起草与比较法
将比较法运用于立法起草工作中有利有弊。具体来说:“第一,全面的比较法研究会激发创新的思路,可能会提供不同的改革途径作为参考,从而最终制定出一部运行良好的立法;第二,不成熟的比较法研究则会提供不恰当的改革模式,以及对国外立法的错误解读,这一切又将导致一部无法发挥其应有功能的法律出台。”[158]但同时应注意,每一部法都有其自身诞生和成长的土壤,在一定时期下都脱胎于那一时代下的政治、经济、文化等特定的背景下,在汲取借鉴国外的立法起草模式或技术时,一定要注意坚持具体问题、具体分析,不可盲目搬抄。
草案起草人在起草法案前,不仅应当对国内的立法状况和发展态势进行广泛深入的调查研究,还应当具有国际视野,放眼全球,把握国际立法潮流和动向,力图使法的草案尽可能全面的、科学、可行。伴随全球化的逐渐发展,资本、技术、文化、政治等多因素在世界范围内流动,已经不存在哪一个国家可以不受世界文明的影响。则需要加强沟通和交流、建立互动和合作,应在坚持本土化立法观的前提下积极吸收借鉴国外先进的立法经验。“国外参考材料能够提供思路,有时候甚至能提供解决方法。通过熟悉各个国家的法律体系,能够获知这些被提议的立法解决方案是如何实际运作的。”[159]
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。