(一)相关概念剖析
其一,法的草案。法的草案是“法律草案、法规草案以及其他规范性法律文件草案的总称,是指提交给有权立法的主体审议和表决的规范性法律文件的原型”[134]。法的草案作为即将交付审议、通过甚至是在现实生活中实施的法的前身,其质量的高低往往决定着立法质量的高低。由于法律草案是法的前身,对法草案的审议很大一部分是将对法律的审查和监督前置于对法的草案的审议中。“确保全国人大及其常委会制定的法律的合宪性是推动宪法实施的应有之义,在现行的政治体制和立法体制下,通过全国人大及其常委会审议法律草案是确保法律合宪性的最主要和有效的途径。”[135]
其二,立法议案。提出立法议案是指“有立法提案权的机关、组织或者人员,依照法定程序和方式,向立法机关提出的关于制定、修改、补充、废止、解释某项规范性法律文件的提议和议事原型的专门活动”[136]。现行宪法中并未出现有关“立法议案”的用语,而是将其统合在“议案”的范围中。例如,《宪法》第72条规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会组成人员,有权依照法律规定的程序分别提出属于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会职权范围内的议案”。
其三,立法动议。立法动议又可称为提出立法议案,也可称为提出法律案,指“依法享有立法提案权的机构或者人员按照一定的程序向有立法权限的立法主体提出有关制定、修改或废止某项规范性法律文件的立法申请”[137]。其提出的形式最为简单,当前“两会”代表的立法议案多为立法动议,即对规范性法律文件的立、改、废提出相应的动议。
其四,立法决策与立法起草。立法决策是法定立法主体在自己的职权范围内,就立法活动中的实际问题,做出某种决策的行为。其与立法起草的关系应当是立法起草的过程中融合了立法决策的工作,但是就立法决策权与立法起草权的功能定位而言,二者又存在着些许不同,“立法决策权为不可授之权,法案起草权为可委托之权”。[138]这是因为立法起草通常是由专家学者进行专业性、技术性的工作,所以强调立法起草权是可委托之权。而立法决策权则是立法权的关键与核心,需要对其主体进行严格限制。
(二)草案起草的目标与要求(www.xing528.com)
一方面,草案起草的目标。“法案起草是直接表现立法者的立法目的、直接反映执政者的立法意愿、直接实现一定的立法指导思想和基本原则的最主要、最重要的活动之一。”[139]任何草案的起草都有其自身的使命和目标,草案起草的目标可分为形式目标和实质目标。草案起草的形式目标是“要为提案主体提供用来提交审议的法的原型,而提案主体的目的,则是要通过立法程序使自己提交的法的草案变为具有法律效力的法律或者法规”。[140]草案起草的实质目标则应该是“清楚、确切、完整、简洁地表达提案主体想要表达的意思,并使之符合立法的标准”[141]。
另一方面,草案起草的要求。草案起草者在着手起草草案时应做到以下几点:其一,准确领会立法意图。立法意图也可称作立法目的。“立法意图是法律创制也是法律实施的内在动因,每一个法律文本在各种宏大的目的之下,也都有各自特殊的目标预设与价值定位,这都集中体现于立法目的。”[142]草案起草者所要做的就是精确地把握立法意图,并在文本中表述出来。其二,进行立法背景调查。任何法律都是植根于某国、某地区或者某一时代的特定的背景下,具体包括所处的国际、国内的政治、经济、社会、文化、法制等各个方面的具体状况和情形。进行立法背景调查,就是要求起草者“调查该立法动议是在什么情况提出的,立法者希望解决哪些问题,该立法能否解决这些问题,立法会涉及到哪些方面,各社会群体如何反应,国内和该项立法有关的法律、法规有哪些,国外该项立法有哪些,实施状况如何”[143]。其三,熟练掌握立法技术。起草法律是一项需要必要立法技术支持的工作,因此草案起草者需要具备“较丰富的立法实践经验或业务工作经验,较好的文字表述能力和较强的归纳、分析及洞察问题的能力,要具有解决复杂问题的能力。要能够把立法者的思想意愿通过文字条文准确无误地表述出来,不矛盾,无歧义”。[144]
(三)起草法的草案的步骤
法的草案的起草大致包括以下四个步骤:其一,认真分析研究,提出建议。起草者需对以下三方面内容进行认真的分析研究:“对现行法的研究;对是否符合宪法原则、基本法律原则和立法政策的研究;对是否具有可行性的研究”[145]。其二,构思未来的法律关系,设计草案结构,列出在本环节的提纲。起草者需要完成以下工作:“准确地抽象社会关系,概括社会及经济发展中规律性的东西,科学设计、严密构思未来的法律”[146];根据草案内容进行结构设计;根据草案的性质和规模确定提纲并随着起草工作的不断深入可对其进行适当调整。其三,起草法的草案。在草案起草过程中,需要对草案各个版本内容进行反复的利益协调论证。所谓利益协调论证,“是指法案起草者在起草过程中面对利益关系者的不同意见所作的调整、均衡工作”[147]。其四,审查、完善法的草案。这一阶段需要进行审查的内容主要包括:“整个草案是否构成一个有机的整体,安排的材料是否合乎逻辑,草案是否实现了立法者的预设目标,其他一些细节性的检查,如语言的协调,对其他法律的援引,内部交叉援引,定义的使用,条款的序号,等等。”[148]
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