民族自治地方的立法权和范围

“民族自治地方的立法权，是民族自治机关依照宪法和民族区域自治法等法律赋予的权限，自主地制定自治条例、单行条例，变通法律或者补充法律。”^[83]“根据我国《宪法》《民族区域自治法》《立法法》的规定，民族自治地方的人民代表大会可以在制定自治条例与单行条例时，对法律和行政法规作出变通规定。‘变通规定’是指：在坚持一般法律原则的前提下，根据本民族地区的具体情况和实际需要，对民族地区的政治、经济和文化事务，作出与法律和行政法规不同的、适合当地民族风俗习惯和需要的规定。”^[84]“民族自治地方的立法权是法律赋予民族自治地方自治机关的一种民族立法自治权。它是由法律法规确认、保障和制约的权利，是民族本身固有的权利，也是宪法和法律关于民族区域自治制度的具体化。”^[85]

（一）民族自治地方的立法权

民族自治地方的立法权主要是制定和变动自治条例和单行条例的权力。也涉及“一定程度的立法监督权”^[86]，例如，自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例报所在省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效，并报全国人民代表大会常委会和国务院备案。自治条例和单行条例同地方性法规，在立法依据、立法程序、立法层次和构成方面，在与宪法和其他法的关系以及与全国人大及其常委会和国务院的关系方面，均有较大的区别。例如在生效方式上，自治条例和单行条例，需经全国人大常委会批准才能生效。《宪法》第115条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”“这说明自治区的立法权是双重的：自治立法权与一般地方立法权。”^[87]“自治机关应该对自治地方的自治立法和一般地方立法的权限进行划分，即哪些事项应当制定自治条例和单行条例、哪些事项应当制定地方性法规。”^[88]“从某种意义上说就是给自治区自主选择权”^[89]，而一般地方不具有这种自主选择权。自治条例和单行条例在我国的立法体系中，是低于宪法、法律、行政法规的一种形式。由于它的特殊性，其效力等级与地方性法规的效力等级不宜作级别或层次的区分，而应作类别的区分。自治条例和单行条例，是民族自治地方反映本地政治、经济、文化和其他方面的特殊情况，行使自治权发展各相关事业，从本地特殊情况出发实施宪法、法律的首要的、重要的立法形式。自治条例和单行条例可以作为民族区域自治地方的司法依据。

（二）民族自治地方的立法范围

《立法法》第75条第1款规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”根据这一规定，自治条例和单行条例在以下两个方面对法律、行政法规作出变通规定。其一，国家法律明确授权可以变通的事项。例如，《婚姻法》等法律中明确规定民族自治地方可以根据该法的基本原则制定变通或补充规定。其二，国家立法虽未明确授权，但是不完全适合本民族自治地方实际情况的规定。我国幅员辽阔，地区间经济、文化发展不平衡，人口构成复杂，拥有56个民族，且各个民族风俗习惯不尽相同，因此统一的立法形式难以完全照顾到民族自治地方的特殊情况。在这种情况下，自治条例和单行条例依法可以对有关规定予以变通。而且《中华人民共和国民族区域自治法》第6条第2款规定：“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加快民族自治地方经济、文化建设事业的发展。”第20条规定：“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或停止执行；该上级国家机关应当在收到报告之日起六十日内给予答复。”

《立法法》第75条第2款规定：“自治条例和单行条例可以根据当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”根据这一规定，自治条例和单行条例不能作变通规定的领域包括以下几个方面：

1.自治条例和单行条例不得对法律和行政法规的基本原则作出变通规定(www.xing528.com)

“根据地方组织法的规定，地方各级人大负有在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行的职责。自治条例和单行条例可以对法律、行政法规中不适合自治地方情况的规定作出变通，但对法律、行政法规的基本原则应当予以遵循，不得违背。一部法律和行政法规的基本原则是其最核心的内容，是法本身‘灵魂’所在。如果自治条例和单行条例能够对基本原则作出变通，那就意味着对整部法律或行政法规的否定。”^[90]例如，《中华人民共和国婚姻法》第50条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。”基于此，民族区域自治地方的自治机关可以对婚姻法作出变通规定。但是变通婚姻法，不能变通婚姻法关于婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老年人的合法权益等基本原则。

2.自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法作出变通规定

《宪法》是我国的根本大法，规定了国家的根本制度、国家生活的基本准则和公民的基本权利义务等根本性问题，具有最高的法律效力和权威，是国家统一和各民族团结的基础，全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，宪法的各项原则和规定必须得到全面的遵守和执行。“宪法是一切立法包括民族自治地方立法的法律基础和依据。”^[91]因此，宪法的规定是不能变通的，否则，就无法维护国家的统一和各民族的团结。“民族区域自治法在我国的法律体系中占有重要地位，是我国法律体系的有机组成部分，同刑法、民法等一样属于基本法律的范围，是我国法律体系中的第二层次。”^[92]民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治制定的基本法律，全面系统地规定了民族自治地方的建立，民族自治地方自治机关的组成和自治权，上级国家机关对民族自治地方的领导和帮助，以及如何处理民族自治地方内的民族关系，是民族自治地方立法的主要法律依据。如果允许变通民族区域自治法的规定，民族自治地方就否定了自己立法的法律依据。“民族自治地方制定的自治条例、单行条例不能同民族区域自治法相抵触，从这个意义上来说，民族区域自治法对自治地方的自治机关制定的自治条例和单行条例有较高的约束力。”^[93]因此，民族区域自治法也是不能变通的。

3.自治条例和单行条例不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的特殊规定作出变通

法律、行政法规中专门就民族自治地方所作的规定是在全国人大及其常委会、国务院立法过程中，已经充分考虑到国家整体利益和顾及自治地方民族特点和实际情况的需要的情况下作出的。因此自治条例和单行条例就不能再以特殊为由对专门规定进行变通。“具体来说，其他法律关于民族问题的规定有两种：一种是授权民族自治地方制定变通或者补充规定。对这一规定，民族自治地方从当地实际情况出发也可以不作变通，但是民族自治地方不能通过立法取消这一规定；一种是针对民族自治地方的特殊情况作出的特殊规定。”^[94]例如，《中华人民共和国选举法》第12条规定了地方各级人民代表大会代表名额的确定办法。该条第3款规定，自治区、聚居的少数民族多的省，经全国人民代表大会常务委员会决定，代表名额可以另加百分之五。聚居的少数民族多或者人口居住分散的县、自治县、乡、民族乡，经省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会决定，代表名额可以另加百分之五。“同时，我国《选举法》在第5章中已经就‘各少数民族的选举’作了专章规定，已经照顾到了少数民族选举中的特殊情况和问题，因此，再不能以特殊为由对选举法‘各少数民族的选举’这一章的条文再作变通规定。”^[95]