立法学的产生与形成：探究三部曲

（一）立法学产生和形成的条件

“一门学科之所以成为独立的学科，不外乎主观层面与客观层面的众多条件成熟，包括研究对象的独特存在与本学科思想和方法论的成熟。对于立法学而言，它有赖于立法规范的基本制度存在，以及独具特色的立法思想和方法论的形成。”^[72]政治制度、立法制度、研究资料条件的成熟是立法学产生和形成的主要原因。

首先，政治制度条件即民主的政治制度。现代意义的立法必须建立在民主的政治制度基础之上。“如果立法活动只是权力活动的产物，不接受任何科学的指导，就不会有立法学”。^[73]立法学只可能存在于现代民主社会和民主国家，在封建专制社会，立法权集中于最高决策者，其拥有制定法律的权力，且不受监督和制约。因此立法现实上并不具备作为一项研究对象来对待的条件，而只能被当作皇权或君权的附属品。立法活动成为一项研究对象，注重其科学性和民主性，并逐渐发展成为一门独立的学科，是民主政治、现代文明相结合的产物。只有民主制度，才需要、才能接纳民主的法制和政治，才需要对各项权力进行制约和监督来保障公民的权利，才需要重视立法活动。

其次，立法制度条件即以少数服从多数为原则的民主立法制度。立法学与民主立法制度的发展特别是立法程序、技术制度化存在有机关联。在专制条件下，立法的权力“专属于最高专制者——专制君主以及以他为核心的最高专制集团。即便专制集团中往往也不乏能正确看待立法的开明人士，但整个说来，专制集团立法的目的主要是维系自己的专制统治，从总体上说他们不愿也不可能把立法当作科学、当作主要目的在于推动整个社会进步的一种特别重要的国家政权活动来看待”^[74]。“随着立法进一步发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：一个职业法学家阶层发展起来了，同时也就产生了法学。”^[75]因此，制定法的出现并不会随即产生立法学，立法学的出现还与以少数服从多数为原则的民主立法制度息息相关。

最后，研究资料条件即一定立法资料的积累。“随着议会民主制的确立，依托普选产生的民意代表和政治家成为职业立法者，这为立法学成为科学提供了基本的智力资源支持。古罗马时期虽然也出现了五大法学家集团，中世纪也涌现了注释法学、评价法学和实践法学派，但这些并没有成为当时世界各国推崇的普遍现象，法律职业化尚处于萌芽阶段。而法律是一种理性的规范体系，它的建构、分析和制度化需要较高的法律专业素养和立法技能。唯有到了19世纪后，新出现的分析法学派才真正开始将法学从哲学、神学、伦理学和政治学中分离开来，使法学逐渐发展成为一门独立的科学体系。”^[76]按照分析实证主义法学派的观点，“我们应当坚持法律与道德分离，使法律具有自身的品格和气质，这是我们当前追求法律的秩序价值和规则意识的内在要求”^[77]。分析实证主义法学派推动着法学从道德中脱离出来，成为一门真正独立的科学，从而为立法学的诞生提供了必要的知识储备和方法论支撑。

（二）国外立法学的产生和形成

1.17世纪初至18世纪末，有立法思想和立法学说，无立法学学科

立法学作为法学的分支学科，没有法学的独立也就无所谓立法学的独立。长期以来，法学与政治学、哲学、神学、伦理学等特别是政治学结合在一起。甚至可以认为，“立法学是政治学的一部分”^[78]。西方第一本系统阐述政治学的著作——亚里士多德的《政治学》，是西方法学的奠基之作。西欧中世纪的意识形态和整个文化领域长期为神学所统治，法学、政治学、哲学又都成为神学的分支。17、18世纪资产阶级的思想家和法学家以自然法思想为指导，依据分权学说，形成了自己的立法思想和学说。“如霍布斯的《利维坦》、洛克的《政府论》、卢梭的《社会契约论》，都既是政治学著作又是法学著作。从希腊人开始到资产阶级革命发生，这期间虽然也曾出现诸如柏拉图的《法律篇》，西塞罗的《法律篇》，盖尤斯的《法学阶梯》，普芬道夫的《法学要论》和《自然法和万民法》，孟德斯鸠的《论法的精神》，布莱克斯东的《英国法释义》等著作，出现罗马职业法学家集团，出现法律学校，出现注释法学派、人文主义法学派、自然法学派，一直到出现一个新的世界观——法学世界观。”^[79]在这个时期，法学还不是独立的学科，更谈不上有体系健全的、独立的立法学学科。

2.18世纪末到19世纪末，立法学处于萌芽状态，与法理学、宪法学等相融合

这一时期，立法在世界范围内获得大发展。立法学逐渐同政治学、法理学、宪法学和正在形成过程中的比较法学融合在一起，这一时期的立法学始终处于萌芽状态，未能完成同其他学科分离，成为一门完全独立的、近代意义上的立法学学科。其间古典自然法学派走向衰落，哲理法学派、历史法学派和分析法学派逐渐在法学领域占据主导地位，出现了黑格尔的《法哲学原理》，萨维尼的《论立法和法理学的现代使命》、《中世纪罗马法史》和《现代罗马法制度》，边沁的《道德与立法原理》，奥斯汀的《法理学范围》《法理学讲义》，密尔的《代议制政府》，梅因的《古代法》《古代法和习惯》，戴雪的《英宪精义》，胡贝尔的《瑞士私法制度和历史》，耶林的《罗马法的精神》和《法律的目的》，霍姆斯的《普通法》等法学名著。“这些著作对立法问题作了大量论述，提出了一系列立法观点、原理和原则。例如，在立法的本质、目的和作用问题上，有的坚持自然法学说，主张立法应当体现理性、正义和维护人的天赋权利；有的反对自然法学的观点，认为实在法不是理性的产物，而是如同语言和习惯一样随着历史的发展而自然地产生和发展的，是民族精神的体现，不能通过立法来人为地加以变更，习惯法应当高于立法；特别是边沁的《道德与立法原理》，提出功利是人类社会发展的根本动力，也是评价法律制度的可靠标准，立法者的任务就在于计算苦乐的多少，最好的立法是达到最大多数人的最大幸福。不仅这些法学名著阐述了大量立法学说，这期间已有一系列专门的立法学著作，例如：在法国，1776年马布利成就了它的论著《论立法或法的原则》；在英国，1877年瑟林的专著《实用立法》问世，1890年威拉德的《立法手册》也提供于世人面前。”^[80]

3.19世纪末到20世纪80年代，立法学逐渐成为一门独立的法学分支学科(www.xing528.com)

在19世纪末，立法形式渐趋多样化，而愈发体系化。“主要有宪法、立法机关制定的法典，单行法律，行政法规，授权法，地方法规，条约等。但由于各国历史传统和具体国情不同，法的形式并不相同，大陆法系以制定法为主，英美法系以判例法为主。”^[81]“到20世纪中叶以后，两大法系还出现了日渐接近、互相渗透、彼此融合的趋势，即大陆法系国家越来越重视判例的作用，而英美法系国家也越来越提高制定法的地位。”^[82]这一时期的立法学对立法所进行的理论研究已不是以价值观念为主要对象，而是相当重视面向实际的社会生活和国家制度。基于此，立法学逐渐表现出日益明显的实际意义和实践价值，发展成一门独立的法学分支学科。

到了20世纪80年代，立法学作为法学的独立学科已经形成，有了自己的研究对象并且形成了自己的研究范围。例如，立法的概念；立法的产生和发展；立法的本质、作用；立法的指导思想、基本原则；立法体制、立法机关、立法权；立法程序、立法决策、立法预测与规划、立法技术等问题。但是，立法学作为一门独立的、专门的学科，仍然不是很成熟，还处在需要继续发展和完善的阶段。“这主要表现在：其一，各国关于立法学的研究很不平衡，许多国家的法学体系中尚无立法学应有的地位。其二，在立法学研究相对先进的国家，立法学同法学的其他些学科相比，还是一个发展中的学科，或是还处于相对次要的地位。其三，注重研究具体的、实际的立法问题，或注重对立法问题作实证研究；但对立法问题作有深度的理论研究或对立法问题作法哲学研究，在不少国家的立法学研究中尚显薄弱．这就使得对立法理论和立法实际的研究呈现不协调状况。其四，关于如何把现代科学技术和诸多学科的方法引进、运用于立法实践的研究，总的说还颇为少见。其五，把现代法治和民主对立法和立法学的要求，与立法学研究结合起来，在许多国家还远未做到。”^[83]

（三）我国立法学的产生和形成

1.历史状况

中国是历史上出现法律现象并且进行成文立法活动最早的国家之一。中国先秦典籍《尚书》《论语》《商君书》《韩非子》，都是既论政又论法，论政与论法合二而一的。“中国思想家论述过立法的指导思想、目的、作用和产生。例如。以礼、以法，还是以德来指导立法；立法的目的是‘定分止争’‘化性起伪’‘明分使群’，还是‘一同天下之义’，是对皇权作无微不至的确认和保护，为皇帝治民、制民、典民提供器具，还是使所立之法成为‘公天下之法’、以‘天下之法’取代‘一家之法’。论述过立法权要绝对由君主掌握，一切形式的法都必须由君主发布或批准。论述过要因时立法，要保持立法的稳定性，要因人之情立法，立法要考虑客观可能性，等等。这些立法思想和学说，是立法学作为独立的、专门的法学学科得以形成、发展的思想资料或思想渊源。它们是立法学的萌芽或先声。”^[84]在我国封建社会中，“为适应中央集权的统治需要，统治阶级非常重视立法，各朝各代均有基本法典和以皇帝诏令为主的其他法律规范形式，从而形成了独特的中华法系。从总体上分析，中国封建社会无论是立法指导思想、立法制度，还是立法技术，均具有明显的特点。”^[85]我国有着历史悠久的立法活动，自法律文本存在就有立法活动的存在，但是立法学成为一门独立的学科进行研究则是在改革开放以来逐步开始的。

在中国近代，从19世纪中叶到第二次世界大战结束前，产生了各种不同类型的立法思想。例如太平天国运动中的农民革命领袖的立法思想，洋务运动中的地主阶级改革派、顽固派和洋务派的立法思想，戊戌变法中的资产阶级改良派和辛亥革命中革命派的立法思想。“这些立法思想反映在各派的许多著作中，其中有的是专门或主要论述法学、法或立法问题的著作，如洪仁玕的《资政新篇》《立法制喧谕》，康有为的《请定立宪开国会折》，梁启超的《箴立法家》《论立法权》，严复的《孟德斯鸠法意·按语》，沈家本的《历代刑法考》，章太炎的《原法》《代议然否论》等。之后，也产生了诸如谢振民的《中华民国立法史》、杨幼炯主编的《现代立法问题》等十余本研究立法问题的著作。”^[86]不同阶级派别的立法思想各不相同，都代表所在历史阶段的不同利益集团主张，是其进行改革或者巩固革命成果的工具。

2.立法学现状

我国的立法学从20世纪80年代初开始产生，到80年代末90年代初处于初创阶段，到90年代中期基本形成为一门独立的法学分支学科。2000年3月15日，九届全国人大三次会议通过并于同年7月1日生效的《中华人民共和国立法法》，推动着我国立法学研究迈进一个全新的发展阶段。“但在实践中，我国立法学研究还刚刚开始，与社会主义法制建设的需要有相当的距离。首先，从立法学教学来看，在大多数高等法律院校中，立法学还未成为本科学生的必修课程；其次，从立法学研究的成果来看，有关立法学研究的著述和论文对我国立法进行了有益的探索和研究，但在理论上进行专门性深入探究的学术论文却寥若晨星；再次，从立法学研究的工具书来看，至今仍没有专门为立法学研究而出版的工具书；最后，我国还没有一个全国性的立法学研究机构。由此可见，我国立法学研究的进程与蓬勃发展的立法实践的客观需求相距甚远，具有明显的薄弱性和滞后性，这一系列问题和现状亟待改善。”^[87]我国立法学在立法评估、立法预测等活动的研究上还处于初步阶段，需要进一步的研究，以期为立法实践提供更为科学、有效的指引。

我国立法学研究呈现出以下特点：其一，以马克思主义为指导。“马克思主义关于事物不断发展和发展的阶段性相结合的理论，要求在立法中坚持稳定性、连续性和适时变动性相结合的方法或原则。”^[88]其二，产生、形成和发展伴随社会主义现代化建设和改革开放进程。例如，我国随着社会主义市场经济体制的变革，相应的法律文本也随之出台，以适应经济体制的改革。其三，对立法理论、立法制度、立法技术等问题的研究并重。立法的原理、制度和技术缺一不可，三者相辅相成，融合于立法实践活动中。