刑事缺席审判制度完善的重要成果

刑事缺席审判制度载入我国刑事诉讼法以后，在司法实践中发挥作用。法院对符合刑事缺席审判制度条件的案件，即使被告人本人不出庭，也可以依照缺席审判程序进行审判。毋庸置疑，如果能够正确理解与适用刑事缺席审判制度，将对打击腐败犯罪，追回外逃资产，提高诉讼效率大有裨益。因而，当前理论上和实践亟待澄清刑事缺席审判制度的内涵与适用程序。

（一）刑事缺席审判制度的适用范围和立法技术

第一，刑事缺席审判的适用范围。要正确适用刑事缺席审判制度，首先必须明确刑事缺席审判制度的适用范围。按照价值平衡的需要，刑事缺席审判制度的适用范围应当在对司法公正与诉讼效率两大价值进行平衡的基础上科学设置。毋庸讳言，作为对缺席审判制度的重要补充，刑事缺席审判制度应当设置在合理的适用范围内，以降低因缺席审判对司法公正所带来的克减。那么，刑事缺席审判可以适用于哪些刑事案件？在这个基础性问题上，学界存在较大分歧。有学者认为，考虑到刑事缺席审判严重关涉被告人的人权，应将刑事缺席审判的适用范围严格限制在“涉嫌严重腐败犯罪，涉案数额巨大，并在全国范围内造成重大影响的案件”。^[93]然而，也有学者认为刑事缺席审判制度既可以适用于轻微刑事案件，也可以适用于被告人经合法传唤无正当理由拒不到庭的或者已经潜逃的刑事案件。^[94]现行《刑事诉讼法》根据缺席的原因不同将适用缺席审判的案件划分成以下三类：第一类，对于贪污贿赂犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任而向法院提起公诉的。第二类，由于被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过6个月，被告人仍无法出庭，被告人及其法定代理人申请或者同意继续审理的。第三类，被告人死亡，有证据证明被告人无罪的；或者人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的。其中，潜逃境外属于被告人故意逃避审判的情形；而被告人有严重疾病或死亡则属于被告人客观不能出庭的情形，准许在上述3种情形适用缺席审判制度，有利于刑事案件的及时处理，能够实现提高诉讼效率的目的。

但是，需要进一步追问的问题是，刑事缺席审判制度应否适用于其他案件？答案是肯定的，因为无论是轻罪案件还是重罪案件，被告人都有可能不出席法庭。倘若刑事缺席审判制度只适用于重罪案件，则与缺席审判的目的相违背，也不符合逻辑。以腐败犯罪案件为例，腐败犯罪本身就存在轻重之分，如果只有严重腐败犯罪案件才能适用缺席审判制度，是否意味着其他腐败犯罪案件中就不需要追回涉案财物？答案显然是否定的。由此可见，轻罪案件也应当适用刑事缺席审判制度。实际上，在轻罪案件中适用刑事缺席审判制度也是一些法治国家的通行做法。如在法国，《刑事诉讼法典》第二卷（审判管辖）第二编（轻罪的审判）第四节（审理）就明确规定了刑事缺席审判制度适用于轻罪案件中，即第412条明确规定：“如果传票没有送达被告人本人，又不能确认其知悉此项传唤，在被告人没有到庭的情况下，可以缺席裁决。”^[95]又如，在德国，缺席审判制度只适用于轻罪案件。《德国刑事诉讼法》第232条规定：“1.对被告人已经依法传唤，在传票中已经指明可以对其缺席审判的，可以对被告人缺席审理，以预期仅单处或者并处180日以下的日额罚金、保留处刑的警告、禁驾、收缴、没收、销毁或者废弃为限。在此程序中不允许判处更高的刑罚或者科处矫正及保安处分。在传票中已经对被告人告知有此可能性的，准许剥夺驾驶许可。2.仅公示传唤的，不得进行被告人缺席审理。3.法官讯问被告人的笔录应在法庭审理中宣读。4.在被告人缺席情况下作出的判决，如果不是依照第145a第1款规定对辩护人送达的，则必须连同判决理由一并向被告人交付送达。”^[96]同样的，在英国，轻罪案件也可以适用缺席审判。英国1980年《治安法院法》第11条就规定：“当在所确定的审判或延期审判的时间、地点公诉人出庭而被告人没有出庭时，治安法院可以在被告人缺席的情况下进行审判。”^[97]因此，我国刑事缺席审判制度的适用范围设置应当坚持宽广的思路，既可以适用于腐败犯罪案件，也可以适用于其他案件（包括轻罪案件和重罪案件）。

回视我国，从被告人缺席的理由来看，除潜逃境外、患有严重疾病或死亡导致缺席法庭外，被告人还有可能因为违反法庭秩序被带出法庭，这是被告人自身原因导致要接受缺席的惩罚；被告人也有可能因为脱逃而缺席法庭，这是被告人故意逃避审判的行为。由此可见，这两种情形也存在缺席审判的理论基础，即被告人因客观原因或故意逃避审判理由而缺席审判。因此，笔者认为，应当将因违反法庭秩序被带出法庭而缺席法庭以及因脱逃缺席法庭的情形列入缺席审判制度的适用范围。

第二，刑事缺席审判制度的立法技术。按照现行《刑事诉讼法》的规定，我国刑事缺席审判制度立法采取的模式是：先规定第一类缺席审判，接着规定完善的权利保障机制（下文将详述），而后规定后两种缺席审判类型。这种立法方式容易让人产生权利保障机制能否适用于后两种缺席审判类型的困惑，因为如果权利保障机制同时适用于三种缺席审判类型，那么从立法技术上应当在规定了三种缺席审判类型之后再规定权利保障机制。需要指出的是，2021年最高法《解释》修改为了消除疑窦在“第二十四章缺席审判程序”中用7个条文明确规定权利保障机制只适用于第一类缺席审判类型。这是值得肯定的。但是，从立法严谨性来看，建议再次修改现行《刑事诉讼法》时，对3种不同类型的缺席审判制度进行顺序调整。具体而言：首先，在新增的第五编第三章缺席审判中只规定第一类缺席审判。其次，把第二类缺席审判规定在现行《刑事诉讼法》第206条关于第一审程序中止审理的规定之后。再次，对第三类缺席审判的两种情形分别处理。其中，有证据证明被告人无罪的缺席审判可以写入现行《刑事诉讼法》第16条。至于人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的，则建议放在现行《刑事诉讼法》审判监督程序中。最后，对于被带出法庭而缺席审判以及因脱逃而缺席审判的情形，建议相应地写入现行《刑事诉讼法》第199条和206条中。值得注意的是，2021年最高法《解释》修改已在相关条文中增加了其与缺席审判制度的衔接规定，现行《刑事诉讼法》修改时应当将之写入法典。

（二）刑事缺席审判的适用条件

刑事缺席审判制度的适用条件关系到该制度的功能发挥，涉及如何提高诉讼效率的同时最大限度保障被告人诉讼权利的关键性问题，因此必须科学、合理地设定。如前所述，无论轻罪案件还是重罪案件，都可以适用刑事缺席审判制度。但是，并非轻罪案件与重罪案件不加区分一律适用。事实上，无论是轻罪案件还是重罪案件，都应当根据案件的不同类型而在适用条件上有所区别。具体分述如下：

第一，就贪污贿赂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的案件而言，现行《刑事诉讼法》要求以“人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的”为适用缺席审判的条件。这是值得肯定的。通常而言，贪污贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外往往是为了逃避法庭审判，而缺席审判是其承担因故意逃避审判而克减诉讼权利不利后果的重要方式，而且由此作出的缺席判决是将其引渡回国的重要法律依据。^[98]作为引渡被告人回国的法律依据，缺席判决只有建立在“犯罪事实清楚，证据确实、充分”基础之上才能最大限度地获得被请求国的认可。因此，贪污贿赂犯罪案件中犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的，根据现有证据已经查清案件事实，有确实、充分的证据确认被告人的行为构成犯罪，据此进行缺席审判，由此作出的缺席有罪判决有助于提高把被告人引渡回国的可能性。

第二，就因患有严重疾病无法出庭导致中止审理超过6个月，被告人仍无法出庭的案件而言，现行《刑事诉讼法》赋予了被告人及其法定代理人是否进行缺席审判的选择权。这也是值得肯定的，因为这类案件被告人缺席不是因为主观上逃避审判，而是因为客观原因导致不能出庭。如果这类案件的被告人明确表示放弃出庭的权利而申请法庭缺席审判或者同意法院在其本人未出庭的情况下继续审判，那么这种情况下进行缺席审判不仅尊重了被告人的程序参与权，而且可以及时处理案件，避免案件积压。

第三，就被告人死亡的刑事案件而言，现行《刑事诉讼法》区分两种情形而在适用条件上有所不同。第一种情形是被告人死亡，但有证据证明被告人无罪的。2021年最高法《解释》修改时采取了相同的表述。^[99]诚然，倘若有证据证明被告人无罪，即使被告人已经死亡，通过缺席审判还其清白符合中国的传统习惯。但是，从表述上来说，“有证据证明被告人无罪”存在违反疑罪从无原则之虞，建议将之改为“被告人死亡，但证明被告人有罪缺乏确实、充分证据的，经缺席审理确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪”。据此，将现行《刑事诉讼法》第16条第5项改为“犯罪嫌疑人、被告人死亡的；但是如果证明被告人有罪缺乏确实、充分证据的，应当判决宣告被告人无罪”。第二种情形是人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的。我们知道，按照审判监督程序重新审判，既有可能不利于被告人，也有可能有利于被告人。但是，在被告人已经死亡的情况下，启动审判监督程序不利于被告人的情形已经缺乏理论基础，因此，应当明确将此类案件的缺席审判限于有利于被告人的情形。令人欣喜的是，2021年最高法《解释》修改对此已经有了详细规定，即2021年最高法《解释》第607条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的，可以缺席审理。有证据证明被告人无罪，经缺席审理确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；虽然构成犯罪，但原判量刑畸重的，应当依法作出判决。”下一步是将此规定写入现行《刑事诉讼法》，真正发挥其作用。

如上文所述，因违反法庭秩序被带出法庭而缺席法庭以及因脱逃缺席法庭的情形也应当列入缺席审判制度的适用范围。因此，这两类适用缺席审判的案件也应当有相应的适用条件。就被告人因违反法庭秩序被带出法庭的案件而言，被告人之所以被带出法庭，是因为其在场会影响审判活动的顺利进行，甚至可能影响其他诉讼参与人的作证，在这种情况下，法院可以在被告人暂时缺席的情况下继续进行审判。需要指出的是，这种情况下的缺席审判应当是暂时状态，一旦被告人不存在扰乱法庭的情况，就应当要求被告人出庭接受审判。此外，就被告人脱逃的情形而言，与贪污贿赂犯罪案件被告人潜逃境外类似，被告人脱逃属于被告人故意逃避法庭审判的行为，因此，在“事实清楚，证据确实、充分”的条件下进行缺席审判是由被告人承担不利后果的表现形式。

（三）刑事缺席审判的适用程序

刑事缺席审判制度的真正确立，有赖于一整套制度体系的建立，特别是一套具体的程序规范，以保障其有效运转。这主要包括告知程序、审判程序与救济程序三个问题。下文拟就上述三个问题予以探讨。

第一，告知程序。在进行缺席审判前，被告人有权知悉其所涉嫌的罪名、享有的诉讼权利以及开庭时间、地点等事项。对此，法院负有告知义务。现行《刑事诉讼法》已经基本确立了告知程序，即第292条明确规定：“人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判决，并对违法所得及其他涉案财产作出处理。”然而，从内容来看，一方面，现行《刑事诉讼法》第292条规定的对被告人潜逃境外的告知中，仅要求送达被告人本人，而无须送达被告人近亲属。应当承认，送达被告人本人固然重要，但是因为被告人不在法庭上接受审判，其近亲属的帮助就尤为必需。因此，在保障被告人的知情权的同时，应当保障被告人近亲属的知情权。具体而言，也应当要求将起诉书副本送达被告人的近亲属。令人欣喜的是，2021年最高法《解释》修改已经注意到这个问题，明确要求将起诉书副本送达被告人的近亲属，即第600条规定：“对人民检察院依照刑事诉讼法第二百九十一条第一款的规定提起公诉的案件，人民法院立案后，应当将传票和起诉书副本送达被告人，传票应当载明被告人到案期限以及不按要求到案的法律后果等事项；应当将起诉书副本送达被告人近亲属，告知其有权代为委托辩护人，并通知其敦促被告人归案。”下一步应当将此要求写入法典。另一方面，现行《刑事诉讼法》第292条规定仅涉及被告人潜逃境外如何告知的问题，并未涉及其他类型缺席审判的告知程序。事实上，由于被告人缺席审判的原因不同，法院采取的告知措施应当有所不同。因此，笔者认为应当进一步细化因不同原因而缺席审判的告知程序。首先，就因患有严重疾病无法出庭以及被告人死亡而导致的缺席审判而言，法院应当在开庭前一定期限内将传票和人民检察院的起诉书副本等法律文书送达被告人的近亲属，并要求近亲属转告被告人（被告人死亡除外）。法律文书中应当列明被告人涉嫌的犯罪罪名、享有的诉讼权利以及开庭时间、地点等内容。其次，就因违反法庭秩序被带出法庭而缺席审判的案件而言，法院应当直接告知被告人。最后，就因脱逃（但非潜逃境外）而导致缺席审判的案件而言，法院应当采取公告的方式进行告知。法院应当在一定期限内在系统内的主流媒体发布缺席审判的公告。

第二，审判程序。刑事诉讼旨在追究被告人的刑事责任，涉及被告人财产权利乃至是人身权的限制与剥夺，因此，即使被告人不到案，缺席审判也应当充分保障被告人的辩护权。为了保障被告人的辩护权，现行《刑事诉讼法》不仅规定了被告人的近亲属可以代为委托辩护人，而且明确规定缺席的被告人有权获得强制法律援助辩护，即第293条规定：“人民法院缺席审判案件，被告人有权委托辩护人，被告人的近亲属可以代为委托辩护人。被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”此外，为了保障近亲属代为委托辩护人的权利的行使，2021年最高法《解释》修改还要求法院将起诉书副本送达被告人近亲属，须告知其有权代为委托辩护人。毫无疑问，这不仅可以有效保障被告人的辩护权，而且更有利于法院在“兼听”的基础上查明案件事实真相，准确打击犯罪。

第三，救济程序。“制度的职能定位决定着制度改革的方向。”^[100]刑事缺席审判意旨在被告人不出席法庭的情况下继续进行裁判，为了充分保障被告人的诉讼权利，缓和司法公正与诉讼效率之间的冲突，应当建立缺席审判的救济机制：一是赋予被告人异议权。这是最大限度保障被告人诉讼权利的重要途径。放眼域外，各国在确立缺席审判制度时均强调赋予被告人异议权。如在法国，只有对缺席作出的裁判决定，才能提出缺席裁判异议；只有庭审缺席的当事人才能按照某些特定的形式并在规定的期限内，提出缺席裁判异议。^[101]日本同样如此，对于被告人缺席情况下作出的裁判，缺席被告人有权提出异议。^[102]因此，赋予被告人针对缺席裁判的异议权是保障被告人诉讼权利的重要途径。回视我国，现行《刑事诉讼法》对缺席被告人的异议权已经作了明确规定，即第295条第2款规定：“罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。”这无疑能够有效缓和公正与效率两大价值之间的冲突，有效保障被告人的诉讼权利。需要指出的是，由于现行《刑事诉讼法》并未对被告人提出异议的条件作任何限制，司法实践中存在被告人滥用异议权之虞。倘若被告人归案后不分情况一律提出异议，那么法院之前的审判行为就全部归于无效，这显然不利于诉讼效率的提高。因此，为了防止被告人滥用异议权，应当规定被告人提出异议须符合一定的条件。笔者建议，被告人提出异议的，应当提供证据证明其未出席法庭接受审判具有合理理由。唯有如此，才能真正做到程序公正与诉讼效率的平衡。

二是赋予被告人及其近亲属独立的上诉权。由于缺席审判时被告人并不在法庭上，加之刑事审判涉及被告人财产权、人身权的限制乃至剥夺，因此，对于人民法院作出的缺席判决，赋予被告人上诉权的正当性自不待言。然而，由于被告人不在法庭上，其对庭审活动并不十分了解，此种情况下如果不赋予被告人近亲属独立的上诉权，那么被告人的合法权益将难以得到有效保护。诚如有学者指出的，法律适用的出发点则为是否存在请求权。^[103]因此，为了最大限度地保障被告人的合法权益，应当赋予被告人及其近亲属独立的上诉权。值得注意的是，现行《刑事诉讼法》已经赋予被告人及其近亲属独立上诉权，即第294条第1款规定：“人民法院应当将判决书送达被告人及其近亲属、辩护人。被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉。辩护人经被告人或者其近亲属同意，可以提出上诉。”这无疑能够实现司法公正与诉讼效率两大价值的协调互动，确保缺席判决的公正性。

需要指出的是，现行《刑事诉讼法》只是笼统地规定被告人及其近亲属均享有独立的上诉权，而没有对其近亲属的独立上诉权作任何限制。换言之，即使被告人本人能够正确表达且已经明确表示不上诉，其近亲属也有权根据其自己的意愿提出上诉。这显然不符合常理。我们知道，缺席审判旨在追究被告人的刑事责任，如果被告人本人作为精神正常的成年人已经明确表示服判，那么就应当尊重其意愿，不得允许其近亲属享有独立的上诉权。由此观之，被告人近亲属独立上诉权的行使应当限制在“被告人无法正确表达上诉意愿或者没有表示是否上诉”的情况。具体而言，建议将“被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉”改为“被告人不服判决，或者其近亲属不服判决且被告人无法正常表达或者没有表示的，有权向上一级人民法院上诉”。

【注释】

[1]参加汪海燕：“论刑事庭审实质化”，载《中国社会科学》2015年第2期。

[2]最高法《防范冤假错案意见》第11条规定：“审判案件应当以庭审为中心。事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭。”

[3]本章使用的“质证权”，包括辩方对言词证据和实物证据的质证。

[4]实践中，庭审长期没有发挥应有的功能，事实认定、法律适用、纠纷解决主要不是通过庭审来完成。十八届中全会《决定》提出，要保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。

[5]参见何家弘：“刑事庭审虚化的实证研究”，载《法学家》2011年第6期。

[6]参见汪海燕：“论刑事庭审实质化”，载《中国社会科学》2015年第2期；最高法《防范冤假错案意见》第11条：“审判案件应当以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩护在法庭，裁判结果形成于法庭。”最高人民法院《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》又将之分化为“四个在法庭”：即“实现诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”。

[7]参见汪海燕：“论刑事庭审实质化”，载《中国社会科学》2015年第2期；李冉毅：“刑事庭审实质化及其实现路径”，载《宁夏社会科学》2016年第1期。

[8]参见顾永忠：“试论庭审中心主义”，载《法律适用》2014年第12期。

[9]参见孙长永、王彪：“论刑事庭审实质化的理念、制度和技术”，载《现代法学》2017年第2期；郭天武、陈雪珍：“刑事庭审实质化及其实现路径”，载《社会科学研究》2017年第1期。

[10]参见龙宗智：“庭审实质化的路径和方法”，载《法学研究》2015年第5期。

[11]本章所研究的“庭审”仅指一审普通程序，不包括简易程序、速裁程序。

[12]参见魏晓娜：“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”，载《法学研究》2015年第4期。

[13]参见［美］约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第二卷·刑事审判），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第231页。

[14]参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第214～222页。

[15]由于陪审团制度的存在，美国法庭形成了传闻证据规则，使得事实裁判者的亲历性有了极大的保障。参见朱立恒：“从陪审团审判到公正审判——关于传闻证据规则的历史沿革和理论嬗变”，载《政法论坛》2009年第3期。

[16]值得注意的是，在美国刑事诉讼中，损害被告人对质权的传闻证据并不绝对排除，传闻证据本身有其排除范围和例外，传闻例外能否作为证据使用又不损害被告人的对质权，适用“真实担保理论”和“防止政府权力滥用理论”。关于传闻证据和对质权关系的讨论，参见易延友：“‘眼球对眼球的权利’——对质权制度比较研究”，载《比较法研究》2010年第1期。

[17]参见陈瑞华：“什么是真正的直接和言词原则”，载《证据科学》2016年第3期。

[18]参见刘译矾：“论电子数据的双重鉴真”，载《当代法学》2018年第3期。

[19]参见魏晓娜：《刑事正当程序原理》，中国人民公安大学出版社2006年版，第266～275页。

[20]《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第2条第2款。

[21]现行《刑事诉讼法》第61条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”最高法《防范冤假错案意见》第12条第1款规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”

[22]就证据调查的对象而言，法庭调查可以分为“人证调查”和“物证调查”两类。参见步洋洋：《刑事庭审实质化路径研究》，法律出版社2018年版，第139～152页。

[23]参见龙宗智：“论刑事对质制度及其改革完善”，载《法学》2008年第5期。

[24]参见陈永生：“论辩护方当庭质证的权利”，载《法商研究》2005年第5期。

[25]参见廖耘平：《对质权制度研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第12～19页。

[26]参见郭天武：“论我国刑事被告人的对质权”，载《政治与法律》2010年第7期。

[27]参见林钰雄：“证人概念与证人对质诘问权——以欧洲人权法院相关裁判为中心”，载《欧美研究》2006年第1期。

[28]参见沈源洲：《刑事被告人对质询问权研究》，中国政法大学出版社2012年版，第16～36页。

[29]参见易延友：“‘眼球对眼球的权利’——对质权制度比较研究”，载《比较法研究》2010年第1期。

[30]参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第448页。

[31]Coy v.Iowa，487 U.S.1012（1988）.

[32]参见廖耘平：《对质权制度研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第18～19页。

[33]参见龙宗智：“印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式”，载《法学研究》2004年第2期。

[34]参见熊秋红：“刑事证人作证制度之反思——以对质权为中心的分析”，载《中国政法大学学报》2009年第5期。

[35]参见陈瑞华：《刑事证据法》，北京大学出版社2018年版，第132～136页。

[36]参见陈瑞华：“实物证据的鉴真问题”，载《法学研究》2011年第5期。

[37]两院三部《办理死刑案件证据规定》第9条第1款规定：“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”

[38]两院三部《办理死刑案件证据规定》第27条规定：　“对视听资料应当着重审查以下内容：（一）视听资料的来源是否合法，制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形；（二）是否载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点和条件以及制作方法；（三）是否为原件，有无复制及复制份数；调取的视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章；（四）内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形；　（五）内容与案件事实有无关联性。对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。对视听资料，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”第28条规定：“具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据：（一）视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的；（二）对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。”

[39]参见刘译矾：“论电子数据的双重鉴真”，载《当代法学》2018年第3期。

[40]参见陈永生：“证据保管链制度研究”，载《法学研究》2014年第5期。

[41]参见沈源洲：《刑事被告人对质询问权研究》，中国政法大学出版社2012年版，第102～107页。

[42]参见沈源洲：《刑事被告人对质询问权研究》，中国政法大学出版社2012年版，第104页。(www.xing528.com)

[43]参见易延友：“证人出庭与刑事被告人对质权的保障”，载《中国社会科学》2010年第2期。

[44]参见顾永忠：“庭审实质化与交叉询问制度——以《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》为视角”，载《法律适用》2018年第1期。

[45]参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年版，第159～205页。

[46]参见左卫民、马静华：　“刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述”，载《中国法学》2005年第6期。

[47]参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年版，第191～192页。

[48]参见易延友：“证人出庭与刑事被告人对质权的保障”，载《中国社会科学》2010年第2期。

[49]争议案件且关键证人，是指被告人不认罪且对事实有异议的案件证人。

[50]参见左卫民：“地方法院庭审实质化改革实证研究”，载《中国社会科学》2018年第6期。

[51]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四五庭主编：　《刑事审判参考》　（2011年第4集）（总第81集），法律出版社2012年版，第41～48页。

[52]参见杨光：“论警察不出庭作证的原因与对策”，载《政法学刊》2017年第1期。

[53]参见卞建林，谢澍：“庭审实质化与鉴定意见的有效质证”，载《中国司法鉴定》2016年第6期。

[54]参见王达人、曾粤兴：《正义的诉求：美国辛普森案与中国杜培武案的比较》，北京大学出版社2012年版，第66～97页。

[55]念斌投放危险物质案，福建省高级人民法院刑事附带民事判决（2012）闽刑终字第10号。

[56]两院三部《办理死刑案件证据规定》《非法证据排除规定》（法发〔2010〕20号）。

[57]一般认为，我国刑事案件平均辩护率为30%左右，暴力犯罪的被告人通常经济条件比较差，聘请律师尚且有困难，更加难以聘请所谓的“有专门知识的人”对鉴定意见进行质证。刑事案件辩护率的实证研究可参见顾永忠、陈效：“中国刑事法律援助制度发展研究报告（下）∗”，载《中国司法》2013年第2期。

[58]杜某污染环境案，浙江省宁波市鄞州区人民法院刑事判决书（2014）甬鄞刑初字第737号。

[59]参见何家弘：“刑事诉讼中证据调查的实证研究”，载《中外法学》2012年第1期。

[60]参见李文军：　“法庭质证的内在结构与理论剖析——兼评‘三项规程’的相关规定”，载《北方法学》2018年第5期。

[61]交叉询问本身包含着方式和程序两方面的内容，方式体现于程序当中。交叉询问的一个基本前提就是将出庭的证人分为控方证人和辩方证人，在证人出庭后，人证调查的基本程序和方式为：（1）主询问（direct-examination）是指控辩双万对本方的证人作的首轮发问，第一次发问，其功能有二，首先，主询问是控辩双方对本方证人进行全面的展示；其次，主询问为反询问设定了范围；主询问的规则有二，首先是连续询问和回答；其次，绝对禁止提诱导性问题。（2）反询问（cross-examina⁃tion）指控辩双方对对方的证人进行的反驳性发问，其功能有二，首先，揭露证人证言不可靠、违背常识，逻辑上不成立或者矛盾；其次，通过揭露该证人的说谎性人格等质疑证人的不可靠；其规则有二，首先，一问一答，绝对不允许连续陈述，跟主询问形成鲜明对比；其次，允许提诱导性问题。（3）再询问（re-direct-examination）是控辩双方对本方证人进行的第二轮主询问，目的就是弥补本方证言漏出的破绽。（4）再反询问（re-cross-examination）是第二轮反询问，目的就是再寻找漏洞。

[62]参见龙宗智：“论我国刑事审判中的交叉询问制度”，载《中国法学》2000年第4期。

[63]2021年最高法《解释》第259条规定：　“证人出庭后，一般先向法庭陈述证言；其后，经审判长许可，由申请通知证人出庭的一方发问，发问完毕后，对方也可以发问。法庭依职权通知证人出庭的，发问顺序由审判长根据案件情况确定。”

[64]因为实践中大量存在由于对证人的证言持反对意见而提请通知出庭的情形，目的在于弹劾该证人的证言，如果由提请通知一方先发问，会形成先质证再举证的情形，试点中对于此类情形，曾尝试由提请通知的辩方先发问，结果辩护人质疑性的发问完毕后，公诉人说“我补充问几个问题”，不仅举证质证的顺序颠倒，而且导致公诉人发问成为辩护人质证的“补充”，发问性质发生混乱。参见郭彦、魏军：“规范化与精细化：刑事庭审改革的制度解析——以C市法院‘三项规程’试点实践为基础”，载《法律适用》2018年第1期。

[65]参见何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2013年版，第243页。

[66]参见何家弘：“刑事诉讼中证据调查的实证研究”，载《中外法学》2012年第1期。

[67]参见陈瑞华：“以限制证据证明力为核心的新法定证据主义”，载《法学研究》2012年第6期。

[68]参见陈瑞华：“实物证据的鉴真问题”，载《法学研究》2011年第5期。

[69]深圳市快播科技有限公司等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案，北京市海淀区人民法院刑事判决书（2015）海刑初字第512号。

[70]最高人民法院的“三项规程”指最高法《庭前会议规程》《排除非法证据规程》以及《一审普通程序法庭调查规程》。

[71]参见顾永忠：“以审判为中心背景下的刑事辩护问题突出问题研究”，载《中国法学》2016年第2期。

[72]参见闵春雷：“严格证明与自由证明新探”，载《中外法学》2010年第5期。

[73]参见陈瑞华：“新间接审理主义‘庭审中心主义改革’的主要障碍”，载《中外法学》2016年第4期。

[74]参见顾永忠：“新刑诉法中律师‘会见难’‘阅卷难’基本解决”，载《检察日报》2012年3月26日。

[75]参见陈瑞华：“辩护律师调查取证的三种模式”，载《法商研究》2014年第1期。

[76]参见刘方权：“检查侦查阶段律师辩护问题实证研究”，载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2016年第3期。

[77]2021年最高法《解释》第227条规定：“控辩双方可以申请人民法院召开庭前会议，提出申请应当说明理由。人民法院经审查认为有必要的，应当召开庭前会议；决定不召开的，应当告知申请人。”

[78]2021年最高法《解释》第228条规定：　“庭前会议可以就下列事项向控辩双方了解情况，听取意见：（一）是否对案件管辖有异议；　（二）是否申请有关人员回避；（三）是否申请不公开审理；（四）是否申请排除非法证据；（五）是否提供新的证据材料；　（六）是否申请重新鉴定或者勘验；（七）是否申请收集、调取证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；（八）是否申请证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员出庭，是否对出庭人员名单有异议；（九）是否对涉案财物的权属情况和人民检察院的处理建议有异议；（十）与审判相关的其他问题。庭前会议中，人民法院可以开展附带民事调解。对第一款规定中可能导致庭审中断的程序性事项，人民法院可以在庭前会议后依法作出处理，并在庭审中说明处理决定和理由。控辩双方没有新的理由，在庭审中再次提出有关申请或者异议的，法庭可以在说明庭前会议情况和处理决定理由后，依法予以驳回。庭前会议情况应当制作笔录，由参会人员核对后签名。”

[79]参见陈瑞华：《司法体制改革导论》，法律出版社2018年版，第385～387页。

[80]参见［美］迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第35页。

[81]徐国栋：《民法基本原则解释：成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第333页。

[82]参见卞建林：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第64页。

[83]汪海燕：“监察制度与《刑事诉讼法》的衔接”，载《政法论坛》2017年第6期。

[84]［意］切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第66页。

[85]张毅：“论《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》与我国刑事诉讼制度改革”，载陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第77页。

[86]参见陈光中：“刑事诉讼中的效率价值”，载陈光中：《陈光中法学文选》　（第2卷），中国政法大学出版社2010年版，第316页。

[87]参见陈光中、葛琳：“刑事和解初探”，载《中国法学》2006年第5期。

[88]参见［德］托马斯·魏根特：“德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域”，樊文译，载陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第244～245页。

[89]参见《德国刑事诉讼法典》，岳礼玲、林静译，中国检察出版社2016年版，序言第12页。

[90]现行《刑事诉讼法》第206条规定：“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：（一）被告人患有严重疾病，无法出庭的；　（二）被告人脱逃的；（三）自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；（四）由于不能抗拒的原因。中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”

[91]参见张德笔：“外逃贪官增多：名单易开，想抓不易”，载http：／／view.news.qq.com／original／intouchtoday／n2793.html＃，最后访问日期：2018年4月27日。

[92]参见张毅：“论《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》与我国刑事诉讼制度改革”，载陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第70页。

[93]参见陈光中、胡铭：“《联合国反腐败公约》与刑事诉讼法再修改”，载《政法论坛》2006年第1期。

[94]参见王新清、卢文海：“论刑事缺席审判”，载《中国司法》2006年第3期。

[95]《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第151页。

[96]《德国刑事诉讼法典》，岳礼玲、林静译，中国检察出版社2016年版，第103页。

[97]Blackstone's Criminal Practice 2002，Oxford Universtity Press 2002，p.1532.

[98]联合国《引渡示范条约》第3条（拒绝引渡之强制性理由规定）：“遇下述任一情况，不得准予引渡：……（g）请求国的判决系缺席判决，被定罪的人未获有审判的充分通知，也没有机会安排辩护，没有机会或将不会有机会在其本人出庭的情况下使该案获得重审。”

[99]2021年最高法《解释》第606条规定：“人民法院受理案件后被告人死亡的，应当裁定终止审理；但有证据证明被告人无罪，经缺席审理确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。前款所称‘有证据证明被告人无罪，经缺席审理确认无罪’，包括案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的情形，以及证据不足，不能认定被告人有罪的情形。”

[100]汪海燕、王宏平：“司法改革背景下检委会的职能定位”，载《国家检察官学院学报》2018年第1期。

[101]参见［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》　（下），罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第811页。

[102]参见邓思清：“刑事缺席审判制度研究”，载《法学研究》2007年第3期。

[103]参见雷磊、牛利冉：“指导性案例适用技术的国际比较”，载《治理研究》2018年第1期。