辩方质证权及保障──刑事司法改革研究成果

（一）辩方对质权与质证权

我国理论界往往把美国法中被告人“对质权”与辩方的质证权混为一谈。其实，对质权是指被告人与对自己不利的证人进行对质的权利（right to be confronted with the witnesses against him），也就是说，对质权的对象不包含同案被告人和控方所提交的所有证据材料。因此，美国法上的“对质权”比我国刑事诉讼理论中的“辩方质证权”外延更为狭小。通常而言，“质证是指在审判人员的主持下，由控辩双方对所出示证据材料及出庭作证人员的言词证据的证据能力和证明力相互进行质疑和辩驳，以确认是否作为定案依据的诉讼活动”^[20]。证据材料和证人证言未经过辩方的质证，不得作为定案的根据。^[21]因此，辩方质证权是指被告人、辩护人对控方出示的证据材料及出庭作证人员的言词证据的证据能力和证明力进行质疑和辩驳的权利，任何未经被告人、辩护人质证的证据材料，不得作为定案根据。以法庭调查程序为视角，^[22]辩方质证权又可以分为“对人的质证权”和“对物的质证权”。前者是对证人、鉴定人、被害人、侦查人员等作证人员的对质询问的权利，后者则是对书证、物证以及电子数据等实物证据进行质疑和发表意见的权利。而且一旦对实物证据的证据能力存有疑问且会影响到案件事实的澄清，实物证据的提取人、记录人、保管人，侦查勘验笔录的制作人都应当出庭接受辩方的询问。

（二）辩方质证权的内容

第一，辩方“对人的质证权”。对质权（对人的质证权）的立法模式分为大陆法系国家以查明事实真相为基础的“职权对质模式”和英美法系国家建立在被告人对质权制度基础上通过对质权规范和传闻证据规则实现的“对质权对质模式”。^[23]英美司法制度中的对质权是提出证人证言的基本方式，对质权的主要内容可从三方面理解：一是对质权的权利主体是被告人而不是其他诉讼参与人；二是该权利指向的对象是不利证人而非所有证人；三是这一权利还包括了强制要求不利证人出庭的权利。而大陆法系国家一般不从权利的角度来理解对质制度，而把对质当作一种发现真实的证据方法，但由于欧洲人权法院的解释，被告人的对质权已经普遍确立起来。我国学者对对质权的组成要素存在不同的观点，有学者认为对质权包括四个要素：到场规则、宣誓规则、面对面规则、交叉询问规则。^[24]而有学者指出这个内涵虽然较为完整地概括了英美对质权的要素，但是没有考虑到对质权作为一项普遍权利的应用问题，因此主张对质权包括“面对面”“接受质询者的诚实义务”“对抗性质询”这三项要素。^[25]而有学者则指出，从实质上来讲对质权表现为被告人的询问权，从形式上来讲对质权表现为被告人的在场权。^[26]也有学者在对欧洲人权法院判例分析的基础上指出对质诘问权是公正程序的最低标准，主要是被告人面对面、全方位挑战及质问不利证人的适当机会。^[27]

笔者认为，上述不同观点不存在实质分歧，都从不同的角度展现了被告人对质权的组成要素和内容。在对上述不同观点的综合比较和取舍的基础上，笔者赞同被告人“对人的质证权”包含“对质权”和“询问权”两项内容。^[28]通过“对质权”和“询问权”的行使，辩方可以有效质证不利证人证言的证据能力和证明力。

就“对质权”而言，“对质权”包含“在场权”和“面对面”的权利。其一，“在场权”是指被告人及其辩护人的在场权以及被告人及辩护人要求不利证人在场的权利。法院应当确保被告人及其辩护人拥有实现这项权利的机会，控方负有提出控方证人出庭作证的义务，证人则负有出席法庭作证的义务。在诉讼法意义上来看，在场权意味着被告人及其辩护人有权出席法庭审判的权利，被告人及其辩护人不仅有权参与法庭审判的全过程，而且在法庭举行的庭外调查或者庭前会议中也应当在场。而对于控方以及不利证人而言，如果控方无故不出席法庭，法庭可以终止审理或者撤销指控，证人经传唤无故不出席法庭不仅应当面临相应的处罚，而且其庭外证言不得作为定案的根据。其二，“面对面的权利”是指被告人有权与出庭的不利证人面对面进行对质的权利，这项权利其实是在场权的延伸。我国有学者甚至将这一权利强调为“眼球对眼球的权利”。^[29]在美国法中，这项权利包括被告人目视证人的权利和使证人目视自己的权利，被告人有权目视证人比较容易理解，因为事实真相如何，仅被告知悉，被告人在场目视证人可以有效协助律师对证人进行质证。^[30]而证人应当目视被告人则是美国联邦最高法院在一份判决中所指出的，其理由是“一般人更容易在背后捏造事实诬陷他人，但很难当面撒谎……使证人与被告人当面对质，能有效揭露虚伪证言”。^[31]

就“询问权”而言，“询问权”是指被告人及其辩护人有权在法庭上对出庭的不利证人进行“对抗性质询”的权利。在英美法系国家，由于其独特的证据调查方式，“询问权”通常又叫作交叉询问权（right to cross-examina⁃tion）。询问权应当包含如下最低限度的要素：一方面，法院对被告人询问证人负有提供机会的义务，这又包括两个基本要求：一是除非有合理理由，法官不得打断被告人的询问；二是未经被告人询问的证人证言，不得作为定案根据；另一方面，证人对被告人的询问负有容忍义务和如实回答的义务。由此可见，对抗性质询应当满足以下要求：首先是被告人及其辩护人应当有机会向法庭提供与不利证人证言内容不一致的证据材料；其次是应当允许被告人及其辩护人通过提出品格证据来对证人的可信性进行攻击和质疑；最后是被告人及其辩护人应当有权观察不利证人的言行举止，并且有权在法官面前对此作出评价。^[32]

第二，辩方“对物的质证权”。辩方“对物的质证权”是指被告人、辩护人对控方出示的证据材料的证据能力和证明力进行质疑和辩驳的权利，任何未经被告人及其辩护人质证的证据材料，不得作为定案根据。放眼域外，基于陪审团制度和对抗制传统，英美法庭的证据调查方式多为对人证进行调查。然而，与之不同的是，我国庭审中涉及诸多卷宗的使用，这使得我国庭审更多的通过物证调查而不是人证调查实施法庭调查活动，我国司法实践也因此产生了通过口供印证规则和补强规则来认定事实的方法。^[33]同时，从刑事司法制度的发展趋势来看，科学技术的进步推动了以人证为主的证明方法转向了以物证为主的证明方法。^[34]因此，辩方质证权主要集中在“对物的质证权”领域。

辩方对实物证据的质证主要围绕着对实物证据的证据能力进行质证以及对实物证据的证明力进行质证两个方面展开。具体如下：(www.xing528.com)

一是对实物证据证据能力的质证。^[35]证据能力是指证据能够转化为定案根据的法律资格，证据能力问题属于典型的法律问题。对于控方实物证据的证据能力，辩方主要可以从证据的取证主体、证据的表现形式以及证据的取证手段等三个方面进行反驳和质疑。首先是取证主体的合法性问题，我国现行《刑事诉讼法》对取证主体作出了明确的限制，比如，讯问嫌疑人应当由侦查机关两名以上的侦查人员负责进行、搜查妇女身体由女性工作人员进行等。取证主体在证据法意义上有四方面的限制：取证机关必须是国家法定侦查机关、该机关必须对案件拥有管辖权、负责收集证据的人员必须是侦查人员、搜查取证工作应当满足特定的人数要求。因此，辩方在法庭上可以就取证主体的合法性对控方提出的证据进行质疑和辩驳。其次是证据表现形式的合法性问题，证据的表现形式合法是指证据载体在记录证据收集过程和证据相关情况方面符合法定的要求。辩方主要可以通过以下方面对实物证据的表现形式是否合法进行质疑和辩驳：一是对证据收集时间、地点的载明；二是主持证据勘验、搜查、扣押、辨认等活动的侦查人员的签名；三是参与证据收集活动的被讯问人、被搜查人、见证人等的签名；四是证据收集、制作、固定、保全的过程和情况等。最后是取证手段的合法性问题，现行《刑事诉讼法》对侦查人员在调查取证的方法、手段、方法、步骤等方面均作出了规定。辩方可以通过对实物证据的来源、收集、保全、出示等方面的合法性验证，以及实物证据的取得、制作、储存、传递、收集、出示等各个环节是否违背法定诉讼程序来对实物证据的取证手段合法性提出挑战。

需要指出的是，自2010年两院三部《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》颁布开始，对实物证据产生了一种新的审查判断方法，即“鉴真”方法，鉴真制度的发展为辩方质证权的行使创造了大量空间。鉴真有两层含义，一是证明法庭上出示、宣读的某一实物证据，与举证方“所声称的那份实物证据”是一致的；二是证明法庭上所出示、播放的实物证据的内容，如实记录了实物证据的本来面目，反映了实物证据的真实情况。鉴真是一种用来鉴别证据真实性的方法。^[36]以鉴真制度为基础，被告人及其辩护人可以挑战控方的物证、书证、视听资料以及电子数据等实物证据的证据能力，以达到排除实物证据的效果。例如，辩方可以针对书证、物证是否通过相应的勘验、检查、搜查、提取、扣押笔录来印证，是否属于控方所声称的那一份证据而进行质证。^[37]视听资料的制作人、制作时间、地点、条件、方法是否载明，是否经过伪造、变造，等都是辩方可以质证的对象；^[38]对于电子数据而言，被告人及其辩护人可以对以下事项提出质疑和挑战：电子数据是否以封存状态移送；是否有鉴定人、鉴定机构的签名盖章；电子数据的名称、类别、格式等是否具体记载清楚；电子数据是否经过伪造、变造等。^[39]总的来说，对于实物证据的质证，被告人及其辩护人应当重点抓住书证、物证的同一性问题或者独特性问题；视听资料和电子数据除了要注意外部载体的保管链条是否完整而外，^[40]还应当考虑到内部载体的同一性和真实性问题。一旦书证、物证、视听资料和电子数据不满足上述鉴真的要求，辩方则可以申请法院作出排除证据的决定，或者要求法院责令控方对相关瑕疵进行补正，否则不得作为定案根据。

二是对实物证据证明力的质证。证明力是指证据对于证明案件事实而言有无证明作用及证明作用如何。证明力是裁判者在运用证据认定案件事实时根据逻辑推理和经验法则进行裁量、判断的。对于控方实物证据的证明力，辩方主要可以从对单个证据证明力的质疑和对案件全部证据整体证明力的质疑这两个方面进行质证。关于证据证明力的问题，我国现行《刑事诉讼法》及相关司法解释有若干规定。例如，现行《刑事诉讼法》第55条第1款规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”2021年最高法《解释》第139条第2款规定：“对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与案件事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。”由此可见，辩方在法庭上可以对实物证据与待证事实的关联程度、实物证据与其他证据之间的联系等方面进行证明力的质证，也可以根据逻辑推理、经验法则等对全案证据的证明力判断能否达到证明标准等方面进行证明力的质证。

（三）有效保障辩方质证权的意义

辩方质证权的有效保障是庭审实质化改革的一个突破口。如上文所述，辩方质证权可以分为对人的质证权和对物的质证权，在对人和对物的质证过程中，辩方质证权的诉讼价值也能得到体现。从内在价值来看，辩方质证权的有效保障是被告人有效参与庭审、促进控辩平等对抗、裁判者消极中立、实现公正审判的必然要求。从外在价值来看，辩方质证权的有效保障有利于发现真实并防范冤假错案的发生，加强人权保障水平。另外，质证只针对“争议的证人证言”和“争议的实物证据”，有利于节约司法资源，提高诉讼效率。辩方质证权三项价值的实现将有力促进庭审实质化。以下分述之。

一是有效保障辩方质证权的内在价值。被告人及其辩护人在对控方证人、证物提出质疑和表达意见的时候，拥有了充分的机会、富有意义地参与了裁判的制作过程，影响了裁判的结果，无论辩方质证权的行使是否有助于实体公正的实现，从总体上它都具有一种独立的意义，即，使得那些受到法庭裁判结果影响的人拥有了诉讼主体的地位，使他们的人格尊严和内在价值得到承认和尊重。另外，刑事诉讼中的对抗表现为国家和被告人之间的对立，被告人及其辩护人质证权的确立可以促进平等武装，为被告人及其辩护人在庭审中提供有力的攻防手段，使得控辩双方能够真正平等、有效地参与刑事诉讼。同时，被告人及其辩护人质证权的保障使得其能有效揭露控方证人、证物的瑕疵、错误和虚假成分，可以减轻法官的真实发现义务，削弱法官当庭的积极主动性，使得法官能减少庭外调查活动，更加消极中立。

二是有效保障辩方质证权的外在价值。尽管有学者认为辩方对质权的首要价值是保障被告人的权利，发现真实只是对质权的一项附带价值。^[41]但是，辩方质证权从总体上有利于真实的发现是没有什么异议的，证据法学大师威格摩尔曾经将对证人出庭接受交叉询问的制度誉为“发现真相最伟大的利器”。在对人的质证上，辩方质证权有助于发现真实。首先，对质权的行使使得被告人有机会面对控方证人，当面作证能减少证人作伪证的可能性。其次，对质权的行使不仅可以当面戳穿不利证人的虚伪证言，还可以提醒和纠正不利证人的非出于故意的错误证言。^[42]在对物的质证上，辩方质证权的有效保障也可以使实物证据的证据能力和证明力在法庭中得到充分的呈现。裁判者可以在双方充分辩论的基础上，用最可靠的证据建构案件事实从而作出处理。同时，“防止无辜的人被错误定罪”是发现真实的另一项重要目标，辩方质证权的存在可以从根本上保障虚假证据、错误的证人证言无法通过法庭的对抗性质询，从而实现消极的实体真实。

三是有效保障辩方质证权的效率价值。在研究被告人对质权的过程中，有学者指出，不能将证人出庭率拿来衡量我国证人出庭存在的问题，原因就在于证人出庭率并不等于“必要证人出庭率”，并非所有刑事案件的证人都要出庭，只有必要证人在特定情况下才需要出庭作证，刑事司法制度应当保障的是必要证人出庭而非所有证人出庭。由于被告人对质权的存在，法庭对于判断“必要证人”就有了实际的标准，即对于控方证人，被告人及其辩护人对证人证言有法律意义上的疑问，需要对其在法庭上进行交叉询问的，其就满足“必要证人”的条件，应当出庭作证。^[43]而对于没有疑问和争议的不利证人，法庭就没有必要传唤其到庭接受质证，从而节约司法资源，提高司法效率。