刑事司法改革：非法证据排除的范围限制

从我国非法证据排除规则的发展来看，我国非法证据排除的范围随着司法实践的需要不断扩大，且2017年两院三部《严格排除非法证据规定》更是突破性地扩展至“毒树之果”的排除。这无疑对我国非法证据排除规则的适用大有裨益，大大提升了刑事司法保障人权的水平。然而，从现有规定来看，我国非法证据的排除范围仍然存在问题。

第一，非法言词证据排除的规定用词欠明确性，在适用上难以准确把握。一方面，现行《刑事诉讼法》第52条明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，亦即立法确认了“引诱、欺骗”取证属于非法取证行为；另一方面，现行《刑事诉讼法》第56条关于非法言词证据排除的表述用语为“采用刑讯逼供等非法方法”“采用暴力、威胁等非法方法”。而后的司法解释对“等”字进一步扩展至“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”“威胁”“非法拘禁”“重复性供述”以及“非法限制人身自由”。也就是说，按照现行《刑事诉讼法》及相关司法解释规定，通过“引诱、欺骗”方式取得的供述、证人证言、被害人陈述是否属于“等”的范围并未明言，导致法律界对“引诱、欺骗”取得的证据是否需要排除存在不同认识。

第二，“毒树之果”的排除范围仍然较窄。“毒树之果”的排除是指对非法证据衍生而来的证据应当予以排除。过去，我国刑事立法与司法解释对“毒树之果”应否排除没有作出明确规定，2017年两院三部《严格排除非法证据规定》突破性地扩展至“毒树之果”的排除，即第5条规定采取刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，原则上一并排除。^[31]2021年最高法《解释》第124条作出了相同的规定。这对发挥非法证据排除规则的作用大有裨益。然而，从现行规定来看，我国刑事诉讼中“毒树之果”的排除仅限于以非法方法取得的供述衍生而来的重复性供述。也就是说，以非法证据衍生而来的实物证据并不在排除之列，这显然仍旧较窄。

第三，非法实物证据排除的条件过于原则，实践中非法实物证据排除有沦为一纸空文之虞。根据现行《刑事诉讼法》第56条第1款的规定，排除非法取得的物证、书证须同时满足以下3个条件：一是收集物证、书证不符合法定程序；二是可能严重影响司法公正；三是不能补正或作出合理解释。虽然2021年最高法《解释》第126条要求“认定‘可能严重影响司法公正’，应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况”，但按照此规定司法机关在把握时仍有较大自由裁量的空间，致使司法机关在非法实物证据是否排除上有较大的自由裁量权。由于实物证据客观性较大，可信度较高，采纳实物证据有助于案件实体真实的发现，在我国重惩罚轻保障、重实体轻程序的现实背景下，非法实物证据的排除规则注定很难得到有效执行。

排除范围存在的问题导致了非法证据排除规则适用界限的模糊，使司法机关难以把握，更甚的是，有可能导致非法证据排除规则在司法实践中被空置。因为根据法律规定，只要没有列入非法证据排除之列，司法人员就可以不排除这些非法证据。尤其我国一直存在重惩罚轻保障的倾向，司法人员不会轻易排除未列入排除之列的非法证据，因为他们难以容忍“因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外”。^[32]

毫无疑问，非法证据排除范围的设置是诸多价值平衡后的结果，主要是保障人权与惩罚犯罪的权衡。若倾向于保障人权，那么非法证据排除范围便会有所扩张；反之，若倾向于“惩罚犯罪”，非法证据排除范围则会有所限缩。放眼域外，已经确立非法证据排除规则的现代法治国家，排除范围的确定一般也是这两种价值平衡的结果。如德国在关于非法实物证据的排除问题上，将决定权赋予裁判者，由其在个案中对不同的利益进行分析，以决定是否使用该证据。回视我国，非法证据排除规则在排除范围上存在的问题主要是没有兼顾惩罚犯罪与保障人权造成的。因此，基于惩罚犯罪与保障人权相结合的刑事诉讼基本理念考量，应当对我国非法证据排除的范围进行改革与完善。(www.xing528.com)

第一，明确规定以“引诱、欺骗”非法手段取得的证据须排除。这既是保持与现行《刑事诉讼法》规定相一致的需要，也符合联合国公约关于非法取证方法采取较为宽广解释的精神。联合国《禁止酷刑公约》第1条规定：“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。”因此，笔者认为，应当借鉴有关国际条约的立法精神，结合我国司法实践中存在的问题，把以“引诱、欺骗”手段取得证据纳入排除范围。

需要指出的是，法律禁止的引诱、欺骗等非法方法与正当的侦查谋略之间的界限往往难以区分，如果一揽子排除任何形式的引诱、欺骗取得的言词证据，那么容易导致那些通过正当的侦查谋略所取得的证据也有可能在刑事诉讼中被排除。这不仅不利于侦查工作的开展，也会危及惩罚犯罪的诉讼目的。因此，必须明确区分法律禁止的引诱、欺骗等非法方法与正当的侦查谋略之间的界限。在侦查过程中，侦查谋略的运用应该严格控制在合法范围内，以确保所收集的证据的真实性、合法性。对于采用法律禁止的引诱、欺骗等非法方法取得的证据，应当予以排除。

第二，适当扩大“毒树之果”的排除范围，即把以非法方法收集的证人证言、被害人陈述衍生的证人证言、被害人陈述列入排除范围。毋庸置疑，排除“毒树之果”是根治非法取证的有效方法，但付出的代价过于沉重，尤其是对于实物证据而言更是如此，因为实物证据一旦排除，即无法再重复收集，就很有可能彻底堵住了查明案件事实真相的大门。因此，笔者认为，在我国目前现实条件下，对待“毒树之果”的排除问题，应当保持更谨慎的态度。考虑到查明事实真相的需要，笔者建议可参照重复性供述的排除，将“毒树之果”的排除范围扩展至以非法方法收集的证人证言、被害人陈述衍生的证人证言、被害人陈述。至于非法证据衍生的实物证据，则不在排除之列。只有这样，才能真正发挥非法证据排除规则的作用。

第三，修改非法实物证据排除的条件。如上文所述，作为排除非法取得的物证、书证的条件之一，“可能严重影响司法公正”的认定应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。按照此规定，对“可能严重影响司法公正”的理解除了赋予司法机关自由裁量权外，并没有对认定标准作明确规定。也就是说，对于影响司法公正是指影响实体公正还是程序公正并没有明确。从我国现行《刑事诉讼法》的规定来看，现行《刑事诉讼法》第238条第（三）项、第（五）项也有“可能影响公正审判的”的规定，从此规定来看，“可能影响公正审判的”显然是指影响实体上的公正审判。据此，非法实物证据排除的条件之一“可能影响公正审判”，似乎也应当指影响实体公正审判而言。其用意可能是担心如果排除了真实的实物证据会影响发现案件事实真相，削弱惩罚犯罪的力度。然而，从非法证据排除规则的起源来看，实物证据排除的功能正在于通过排除严重违反程序所取得的真实实物证据震慑侦查人员，从而促使他们在侦查过程中严格依法取证。由此可见，“可能严重影响司法公正”条件的适用有可能导致变相提高了非法实物证据排除的门槛，导致非法取得实物证据无法得到排除。因此，应当对非法实物证据排除的条件加以修改。具体而言，笔者建议删除“可能严重影响公正审判”这个条件，改为“收集物证、书证不符合法定程序，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。