非法证据排除规则的历史演变

（一）非法证据排除规则在域外的发展

溯源非法证据排除规则，可以发现非法证据排除规则首先在美国确立，且以非法实物证据排除规则的确立为标志。美国联邦最高法院在1914年威克斯诉合众国一案（Weeks v.United States）中首次采纳了非法证据排除规则的做法。^[1]在该案中，联邦警察在未持任何司法令状的情况下从被告人家里搜查、扣押了被告人的文件、信件、财物等。被告人要求排除这些非法取得的证据。联邦最高法院认为联邦警察非法扣押证据的行为违反了美国联邦宪法第四修正案，因此裁定非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用。但这只适用于联邦案件。在随后的判例中，联邦最高法院并不强制各州在审判中排除通过不合理的搜查或扣押手段违宪获得的“具有逻辑关联性的证据”。^[2]直到1961年，联邦最高法院在马普诉俄亥俄州（Mapp v.Ohio）一案的判决中才正式将非法搜查、扣押证据的排除规则适用于各州。联邦最高法院在该案的判决中指出，如果不这样判决，将会导致“尽管法律赋予了（不受不合理搜查、扣押的）权利，但是，实践却抑制该权利的实现和行使”。^[3]从1914年威克斯案到1961年马普案，非法证据排除规则在美国的确立表现为对警察非法侦查行为有效惩戒而排除违反联邦宪法第四和第十四修正案的规定所获得的物证、书证。这可以说是美国法院对公民宪法权利寻求救济机制的一种突破：通过排除违反宪法规定所获得的物证、书证，达到救济公民宪法权利的目的。

虽然非法证据排除规则得以确立，但排除的范围仅限于非法取得的实物证据。直至1966年，美国联邦最高法院审理了米兰达诉亚利桑那州案（Miranda v.Arizona），^[4]创建了米兰达警告（Miranda Warnings），^[5]才正式确认非法证据排除规则也适用于非法取得的言词证据，宣告了非法证据排除规则的完全确立。在该案中，警察逮捕米兰达后对他讯问时没有以任何方式告知米兰达有与律师商量的权利和在讯问的时候可以有律师在场的权利。联邦最高法院认为，米兰达的不被强迫作不利于己的陈述的权利没有得到充分的保护，并裁定没有事先的警告，米兰达的陈述是不可以采纳的。可见，米兰达案是把非法证据排除规则与被告人的权利紧密联系起来的一个新的里程碑，使非法证据排除规则的适用范围从非法获得的实物证据扩展到非法取得的言词证据，即把宪法第五修正案不得强迫自证其罪的权利纳入到非法证据排除规则保护的范围。

随着司法实践的推进，美国刑事诉讼中确立了“毒树之果”理论。“毒树之果”理论确立的直接结果是非法证据排除规则的适用范围大为扩张，^[6]不仅适用于通过违宪行为所取得的证据，而且扩大适用于一切以违宪行为所取得的证据所衍生的证据。“毒树之果”理论是在西尔弗索恩·伦巴公司诉美国案（Silverthorne Lumber Co.v.United State）中确立的。^[7]在该案中，联邦特工人员从西尔弗索恩公司非法扣押了一些书籍和记录，法院命令控方把这些文件退还被告人。但是，在退还这些文件之前，检察官进行了拍照，并据此请求大陪审团签发证据提出命令，要求西尔弗索恩公司交出这些曾经被其扣押的文件。联邦最高法院认为以非法搜查获得的信息为依据而请求签发证据提出命令是无效的。排除规则适用于违宪搜查直接获得的证据，而且适用于以违宪搜查得来的证据为基础所派生的其他证据。这些派生证据也受到了“污染”，因此属于“毒树之果”。

虽然非法证据排除规则取得了较大发展，但20世纪70年代、80年代以来，随着美国社会犯罪率的快速攀升以及保守势力的逐渐抬头，在新一轮犯罪浪潮的冲击下，惩罚犯罪的诉讼功能开始受到重视，要求限制非法证据排除规则适用范围的呼声愈发高涨。在这种背景下，美国联邦最高法院审理案件时关注的焦点开始转移到“如果在待处理的案件中适用证据排除规则是否会产生威慑未来违法行为的效果”上。^[8]这种焦点的转移导致“独立来源例外”“最终或必然发现的例外”“污点稀释的例外”“善意例外”等一系列例外情形出现。

需要指出的是，导致这一系列例外情形出现的原因是多样的，主要表现为：第一，新的理论基础开始影响非法证据排除规则的适用。美国联邦最高法院在1984年美国诉利昂案（U.S.v.Leon）中开始考虑排除非法证据的“社会代价”的大小问题，^[9]并创设了“善意例外”规则。联邦最高法院在判决书中指出，“排除规则带来的威慑效果应大于‘沉重的社会代价’”。所谓“沉重的社会代价”，是指排除非法证据成为犯罪分子逃脱牢狱惩罚的通行证。换言之，当决定是否排除非法证据时，应当考虑如果排除非法证据是否会导致把犯罪分子放回社会的危险大于该规则对警察的威慑作用。显然，这种考虑倾向于有效惩罚犯罪。美国联邦最高法院在嗣后的案例中也证实了这种倾向。联邦最高法院在哈得逊诉密歇根案（Hudson v.Michigan）指出，“除非威慑效果压倒了由此带来的实质性社会成本，否则，根本不会适用排除规则”。^[10]毋庸置疑，美国联邦最高法院在确立非法证据排除规则之初选择威慑作用说作为理论基础很大程度上是基于实用主义的考虑，指出司法正直说的作用是潜在的，而威慑警察违法才是“主要目的，尽管并非唯一的目的”。^[11]之后，为了缓解犯罪浪潮给公共利益带来的压力，再不断地创造例外。可见，不论以何种理念为出发点，在现实环境下始终无法脱离相对性之解决方法。^[12]

第二，美国法律界对排除规则威慑警察违法行为有效性的质疑愈演愈烈。有观点尖锐地指出，“在理论上，排除规则可以威慑那些故意违反第四修正案的执法人员。但是，作为一种制裁手段，排除规则过于间接和微弱，以至于根本无法发挥其应有的功能”。^[13]有学者则通过实证研究指出，排除规则并没有富有成效地威慑警察的违法行为，而且，它也不可能具有这种能力。^[14]事实上，法官在思考并适用排除规则及其例外的过程中对排除规则的威慑作用也产生了动摇。“污点稀释”的例外足以说明法官的上述立场。美国联邦最高法院通过1963年的王申诉美国（Wong Sun v.United States）案确立了“污点稀释”的例外。^[15]根据该规则，在发生了非法取证行为之后，如果因为被告人自愿的行为的介入而中断了最初的违法性，那么不再影响警察在被告人行为后所取得的证据。污点稀释意味着在被告人自愿行为介入这个点上，警察非法行为的危害结果变得如此稀薄，以至于排除规则的威慑作用已经不再那么有效。

非法证据排除规则作为一项证据法治的重要规则，由于美国法律文化的影响，逐渐被其他国家和地区所采纳与适用。在德国，德国刑事诉讼通过证据禁止理论来规范非法证据排除问题。根据证据禁止阶段的不同，将证据禁止分为证据取得禁止（Beweiserhebungsverbote）和证据使用禁止（Beweisverw⁃ertungsverbote），前者是国家机关取证的行为规范，后者是法官在审判中裁判证据能力的行为规范。根据证据使用禁止是否源于国家法律明文规定的取得禁令，而将其分为自主性的证据使用禁止和非自主性证据使用禁止两类。^[16]其中，自主性证据使用禁止是指尽管取证行为并不违反有关证据取得禁止的规定，即取证行为合法，但是基于“利益权衡”而禁止使用某些证据。非自主性证据使用禁止则是指违反有关证据取得禁止的规定而导致的证据使用的禁止。需要指出的是，在德国，证据取得禁止并不必然导致非自主性证据使用禁止。证据是否被禁止使用，还需要考虑以下3个方面的条件：一是对非法取证行为侵害主体的要求。非法取证行为必须侵害被告人的权利才导致不能使用该证据给被告人定罪；二是排除非法证据的目标应当与非法取证行为所违反的刑事诉讼程序的目标相一致；三是证据使用禁止的“利益权衡”原则。^[17]

非法证据排除规则由于与人权保障、程序公正等现代法治理念紧密相联，因此逐渐被国际公约所确认。1984年通过的联合国《禁止酷刑公约》第15条明确规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为根据。但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”

（二）非法证据排除规则在我国的发展

从历史的维度来看，非法证据排除规则写入我国刑事诉讼法并非一蹴而就，而是经历了曲折迂回之路。我国理论界对非法证据的认识源于对刑讯逼供行为的认识，并主要关注刑讯逼供的危害性，一方面认为刑讯逼供是“历代反动统治阶级镇压和迫害劳动人民的一种残酷手段，是反革命暴力的重要组成部分，也是唯心主义世界观在办案中的具体反映”；^[18]另一方面，则指出刑讯逼供“不仅是违法行为，而且它可能使无罪的人违心地承认犯罪，也可能使有罪的人乱供乱辩，造成真假难分，给收集证据和准确认定案情造成困难，甚至造成冤案”。^[19]1979年《刑事诉讼法》第32条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。……”对于非法取证行为构成犯罪的，《刑法》第247条规定了相应的制裁措施：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条规定定罪从重处罚”。由此可见，我国立法对刑讯逼供等非法取证行为持严厉禁止的态度。但是，对于非法取得的证据如何处理，当时立法并未作出任何规定。

随着诉讼法学理论的不断发展和程序正义理念的弘扬，理论界对非法取证尤其是刑讯逼供的危害性理解更为深刻。有学者明确指出，之所以严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据，是因为从证据合法性或者证据能力的角度来看，上述证据不符合“证据必须是法定人员依法定程序以合法方法收集”这一基本要求从而使得证据不具有证据能力。^[20]然而，1996年《刑事诉讼法》修改时在此问题上完全保留了1979年《刑事诉讼法》的规定。^[21](www.xing528.com)

由于1996年《刑事诉讼法》的规定过于原则，可操作性不强，随后出台的司法解释在非法证据排除的问题上作了进一步细化规定。1998年最高法《解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”此外，1999年最高检《规则》也作出了类似规定。^[22]由此可以看出，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释对于采用刑讯等特定违法方法收集的证据不能作为定案根据的态度是鲜明的。但是，上述司法解释对非法证据排除仅涉及言词证据的排除问题，未涉及非法取得的实物证据问题。而且，对于如何确认相关证据是非法取得的，非法证据排除的证明责任、证明标准如何，应通过何种程序将其排除等仍然缺乏具体规定。在司法实践中，即使对于非法取得的言词证据也因缺乏具体排除程序也难以排除。可以说，此时的规定仍然较为原则，不具有可操作性。

由于立法上的粗疏以及司法实践排除非法证据的现实需要，理论界从21世纪初开始对非法证据排除规则进行了广泛的探讨，关于我国如何确立非法证据排除规则的论著大量涌现。例如，有学者以非法证据排除规则为研究对象，系统研究了非法证据排除规则的基础理论，并对国外司法实践进行了探讨，并从中国实际情况出发提出了中国阶段式确立非法证据排除规则的设想。^[23]也有学者从非法证据排除的标准、排除证明责任以及排除程序等方面对我国非法证据排除的若干问题进行论述，以期对我国非法证据排除规则的立法与司法实践有所裨益。^[24]有关学者关于非法证据排除规则立法建议的专家建议稿更是对我国非法证据排除规则的立法条文设计作出了积极探讨和倡议。^[25]毫无疑问，这些学术成果对于推动我国非法证据排除规则理论研究的发展发挥了重要作用，也为我国确立非法证据排除规则提供了智力支持。

2004年我国通过《宪法》修正案，正式把“国家尊重和保障人权”原则写入《宪法》。2009年国务院批准发布《国家人权行动计划（2009-2010年）》，明确要求“强化行政执法和司法中的人权保障，提高公民权利与政治权利的保障水平”，“完善预防和救济措施，在执法、司法的各个环节，依法保障人身权利。”而司法实践中存在着令人焦虑的刑讯逼供和冤案错案情况，尤其是见诸报端的杜培武案、佘祥林案、赵作海案等许多冤案错案，直到“亡者归来”“真凶出现”才揭开这些所谓“铁案”的遮羞布。探究造成这些冤错案件的原因，几乎全部与刑讯逼供有关，这不仅冲击着司法的权威，甚至动摇着整个司法体系的权威，带来无法估量的负面影响。

正是在这种背景下，作为对理论界以及实务界呼吁的回应，中央司法机关开始充分重视和关注非法证据排除问题。2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》。两个证据规定的颁布标志着我国证据制度的基本框架基本确立。有学者称其为“司法改革的重大成果”。^[26]其中，两院三部《非法证据排除规定》对非法证据的概念、认定、排除程序、举证责任、证明标准等作出了比较详细的规定，标志着我国非法证据排除规则以司法解释的形式得以确立。

2010年非法证据排除规则在司法解释上得以确立，也呼唤着在刑事诉讼立法上作出回应。我国2012年《刑事诉讼法》进行了第二次修改。从2012年《刑事诉讼法》来看，证据制度得到了较大改革完善。不仅增加规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”原则，将“排除合理怀疑”作为定罪证明标准的重要组成写入立法，而且在吸收两院三部《非法证据排除规定》有关内容的基础上，以立法的形式正式确立了非法证据排除规则。^[27]为进一步完善非法证据排除规则，而后修订的2012年最高法《解释》与2012年最高检《规则》对非法证据排除的范围、非法证据排除程序等问题作了进一步细化规定。

需要指出的是，虽然2012年《刑事诉讼法》、2012年最高法《解释》以及2012年最高检《规则》进一步细化了非法证据排除规则的内容，但有些规定可操作性仍然不强。例如，疲劳讯问是否属于非法取证手段仍然缺乏明确规定；又如，以非法方法收集的证据为线索进一步收集到的证据是否应当排除缺乏规定；再如，威胁、引诱、欺骗与侦查人员的讯问策略之间如何区分，缺乏可操作的标准，需要在实践过程中摸索、总结更具指导性的操作指南。正是在这样的背景下，最高人民法院于2013年10月出台了《防范冤假错案意见》，对非法证据的排除作出了进一步细化规定。最高法《防范冤假错案意见》第8条规定，“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除”。

随着司法实践的不断发展，2013年11月12日十八届三中全会《决定》在“推进法治中国建设”中明确提出要“完善人权司法保障制度。国家尊重和保障人权”“健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”。2014年10月召开的十八届四中全会更是以“依法治国”作为会议主题，非法证据排除规则在十八届四中全会《决定》中再次被重申。十八届四中全会《决定》在“保证公正司法，提高司法公信力”中提出“加强人权司法保障”“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制”。

两院三部于2017年6月20日发布了《严格排除非法证据规定》。两院三部《严格排除非法证据规定》在刑事诉讼法和相关司法解释基础上，从侦查、审查逮捕、审查起诉到审判的刑事诉讼全过程对非法证据排除规则作出了更为全面、系统的规定。具体而言，首先，扩大了非法证据的范围。两院三部《严格排除非法证据规定》不仅将“威胁”“非法拘禁”纳入非法证据之列，而且突破性地规定了“毒树之果”也要排除，即“重复性供述”的排除。其次，详细规定了非法证据排除程序在庭前会议的启动、基本功能、初步审查的效力以及与庭审的衔接等。庭前会议是2012年《刑事诉讼法》新增加的一项制度，旨在“确定庭审重点，便于法官把握庭审重点”，以便充分发挥庭审在审判中的中心地位。但是，2012年《刑事诉讼法》对庭前会议的规定，不仅只有一个条文，而且内容过于原则，可操作性不强。两院三部《严格排除非法证据规定》不仅细化了庭前会议的启动及其基本功能，而且明确了庭前会议对非法证据排除申请初步审查的要求、方法、效力以及与庭审的衔接。^[28]最后，进一步完善了非法证据排除的法庭规则。例如，明确要求非法证据的排除要以庭审为中心，对控辩双方在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集合法性有疑问的，要求在庭审中审查。^[29]又如，两院三部《严格排除非法证据规定》第33条第1款规定：“法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。”这些庭审规则的确立，进一步完善了非法证据排除的庭审规则，明确了非法证据排除的程序标准，要求法庭先解决证据的资格问题。毋庸置疑，两院三部《严格排除非法证据规定》进一步细化和完善了我国的非法证据排除规则体系，标志着我国非法证据排除规则走向成熟，体现了我国越来越重视保障司法人权和实现司法公正。

还需要指出的是，为了贯彻十八届三中全会《决定》、十八届四中全会《决定》的要求，尤其是推进以审判为中心的诉讼制度改革要求，并进一步落实两院三部《严格排除非法证据规定》的相关规定，最高人民法院于2017年11月发布了《庭前会议规程》《排除非法证据规程》《一审普通程序法庭调查规程》三个规程。其中，最高法《排除非法证据规程》进一步重申了两院三部《严格排除非法证据规定》中关于非法证据排除的范围，并对法院审查和排除非法证据的具体规则和流程作了进一步明确规定，丰富了我国非法证据排除规则的内容。

2018年3月20日，第十三届全国人民代表大会第一次会议正式通过《监察法》。《监察法》第33条第3款明确规定“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”。需要指出的是，《监察法》对监察机关以非法方法收集的证据排除程序等付诸阙如。2021年最高法《解释》明确将监察机关非法收集的证据列入排除的范围，如根据最高法《解释》第124条规定，重复性供述原则上应当一并排除，但调查期间，监察机关根据控告、举报或者自己发现等，确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换调查人员，其他调查人员再次讯问时告知有关权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的，该重复性供述不排除。^[30]与此同时，将监察机关非法收集证据的排除程序纳入已有非法证据排除程序的规定之中。如2021年最高法《解释》第135条第1款规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，由公诉人通过宣读调查、侦查讯问笔录、出示提讯登记、体检记录、对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知有关调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。”这无疑为法院排除监察机关非法收集的证据提供了法律依据。