如前所述,确保辩护“有效性”实现,主要包括辩护人尤其是辩护律师的职业伦理、辩护人充分的诉讼权利以及法律援助辩护提供制度保障等因素支撑。因此,要构建我国的有效辩护制度,应当对上述影响因素进行改革完善。此处仅就辩护律师的职业伦理、辩护律师的诉讼权利保障等问题进行探讨,而法律援助辩护的改革与完善将在本章第二节进行讨论,此处不赘。
(一)辩护律师的职业伦理规范
要构建有效辩护制度,必须厘清辩护律师职业伦理的基本问题。一般而言,职业伦理包括从事某一职业应当遵守的职业行为准则和社会公共道德。职业不同,所要遵守的职业伦理规范也有所不同。例如,在医学领域,医生对病人的诊断直接关系着病人的健康乃至生命安全,因此,医务人员职业伦理规范必然要求医生救死扶伤、治病救人,同疾病作斗争,并不断提高医务技术水平。而辩护律师由于参与刑事诉讼的目的在于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,加之刑事诉讼直接涉及对被追诉人人身自由甚至生命权的限制或剥夺,因此,对辩护律师职业伦理规范的要求,必然有着高的标准。
那么,需要进一步追问的是,辩护律师需要遵循哪些职业伦理规范?如前所述,辩护律师参与刑事诉讼旨在维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,因此,辩护律师的职业伦理规范首先表现为维护被追诉人的合法权益。质言之,辩护律师应当遵守忠诚义务,这主要表现为一方面辩护律师进行辩护只能维护被追诉人的合法权益,而不能损害被追诉人的利益,即实施积极的辩护活动最大限度维护被追诉人的利益,另一方面则表现为恪守辩护行为底线,不实施损害被追诉人利益的辩护活动的消极忠诚义务。[19]需要指出的是,辩护律师进行辩护、维护被追诉人合法权益过程中,不得损害国家社会利益。与此同时,辩护律师还应当承担特定的公益义务,即维护司法廉洁性的义务、遵守司法程序的义务,以及消极的实体真实义务。辩护律师不负积极的实体真实义务已成为共识,[20]这意味着辩护律师没有协助公安司法机关发现真实的义务。辩护人的真实义务是不得积极实施歪曲真实的行为,包括不能伪造或毁灭证据,不得通过教唆伪证等行为主动掩盖案件事实。
(二)辩护律师诉讼权利的完善
有效辩护制度的构建,还要求辩护律师享有充分的诉讼权利。为了完善辩护律师的诉讼权利,2012年《刑事诉讼法》修改把辩护制度作为重点改革领域,不仅确认了侦查阶段参与刑事诉讼的律师的辩护人地位,将法律援助辩护的适用阶段提前至侦查阶段、扩大法律援助辩护的适用案件范围、完善了辩护律师的会见权、阅卷权等。2021年最高法《解释》修订进一步扩大了辩护律师阅卷的范围,这大大促进了辩护制度的发展,也为有效辩护制度的构建提供了制度支持。然而,从诉讼权利的角度来看,目前辩护律师诉讼权利的行使仍然存在诸多问题,如在一定程度上2012年《刑事诉讼法》修改前司法实践中存在的“阅卷难”“会见难”“调查取证难”等问题依然存在,而且在此基础上还出现了“质证难”“发问难”“辩论难”等问题。这些问题的存在必然对有效辩护制度的构建无益。试想,倘若辩护律师行使上述权利困难,甚至无法行使上述权利,那么辩护律师又如何进行辩护?遑论有效辩护了。因此,应当采取措施完善辩护律师的诉讼权利,使辩护律师的诉讼权利从“纸面上”的权利变成“行进中”的权利,促进有效辩护制度的建立。
第一,会见权的完善。辩护人与被追诉人会见并进行充分沟通交流是其为被追诉人提供有效辩护的重要保障。辩护人会见被追诉人可以保证其充分了解案件情况,并根据案件具体情况提出辩护意见。过去,我国辩护律师在司法实践中存在会见难问题。为了解决此问题,我国2012年《刑事诉讼法》修改在吸收《律师法》规定的基础上,明确规定辩护律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函等“三证”即可要求会见在押的被追诉人,且看守所应当及时安排会见。[21]这是值得肯定的。需要指出的是,辩护律师要求会见以其知晓被追诉人的羁押地点为前提。然而,根据我国现行《刑事诉讼法》之相关规定,无论是拘留还是逮捕后,法律并没有要求办案机关将羁押场所通知被追诉人家属。[22]也就是说,辩护律师只能向办案机关了解羁押场所,但办案机关并不负有告知义务。在办案机关不愿意告知的情况下,辩护律师则无从申请会见。这可能成为阻碍辩护律师会见的因素。因此,应当明确规定拘留或逮捕后办案机关通知家属时须写明羁押地点,这是辩护律师有效行使会见权的需要。应当指出的是,公安部《规定》与最高法《解释》均已明确要求通知家属时须写明羁押的处所,[23]然而2021年最高检《规则》对此问题并没有涉及,因此,应当将通知家属时须写明羁押地点写入2021年最高检《规则》,并在《刑事诉讼法》再修改时写入法典。(www.xing528.com)
第二,阅卷权的完善。辩护律师有效阅卷是其提供有效辩护的重要保障。辩护律师通过充分阅卷,可以较为全面了解案件具体情况,并在此基础上提出有针对性的辩护意见。1996年《刑事诉讼法》对辩护律师在不同诉讼阶段的阅卷范围作了区分,即在审查起诉阶段阅卷的范围仅限于诉讼文书、技术性鉴定材料,而到了审判阶段阅卷范围才扩展至本案所指控的犯罪事实的材料,[24]加之阅卷的程序规定并不完善,导致司法实践中出现“阅卷难”问题。为解决辩护律师“阅卷难”问题,2012年《刑事诉讼法》修改时突破了1996年《刑事诉讼法》的规定,不仅明确了辩护律师自审查起诉之日起有权查阅、摘抄、复制本案的案卷材料,而且相关司法解释明确了办案机关为辩护律师阅卷提供便利,这为辩护律师充分行使阅卷权提供了重要支撑。
关于阅卷权的完善问题,还有一个需要解决的问题是:被追诉人本人是否享有阅卷权?在此问题上,理论界存在较大分歧,且在讨论中形成3种不同的观点:一是辩护人固有权说,即认为阅卷权是辩护人基于自己独立的诉讼地位所必然拥有的权利,无须获得被追诉人授权即可享有。[25]二是被追诉人固有权说,即主张被追诉人是阅卷权的权利主体,但基于多元利益平衡的需要,被追诉人的阅卷权由被追诉人和辩护人共同行使。[26]三是辩护律师与被追诉人共有权说,这种观点从有效辩护的角度出发,指出阅卷权既是辩护律师的权利,也是被告人的诉讼权利。而被追诉人行使阅卷权的方式,既可以通过辩护人行使,也可以由本人直接阅卷。[27]从有效辩护的角度来看,应当赋予被追诉人本人阅卷权,这是保障被追诉人质证权的重要途径。毫无疑问,被追诉人在开庭前只有充分了解案件证据材料情况,才能在法庭上进行有效质证。试想,法律虽然赋予被追诉人在法庭上针对不利于自己的证据进行对质,但是被追诉人对所要对质的证据却一无所知,那么其在法庭上又如何进行质证?更甚的是,倘若被追诉人没有辩护人,加之缺乏阅卷的情况下,被追诉人就无法发现那些对自己有利的证据材料,也就无法提交证据了。因此,基于有效辩护的需要,应当赋予被追诉人本人阅卷权。
第三,调查取证权的完善。辩护律师为被追诉人提供有效辩护,以其全面了解案情、掌握案件证据材料为前提。调查取证权作为辩护律师的一项重要权利,为其了解案情、掌握案件证据材料提供保障。在我国,司法实践中辩护律师的调查取证权面临着诸多问题,不仅存在辩护律师“调查取证难”问题,而且由于种种原因,诸多律师不敢行使调查取证权。
其一,调查取证难问题。辩护律师调查取证难主要集中在侦查阶段。虽然2012年《刑事诉讼法》明确了律师在侦查阶段具有辩护人地位,但是对辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权却作出模棱两可的规定。一方面,现行《刑事诉讼法》第38条关于辩护律师在侦查阶段的诉讼权利,对调查取证权只字未提;[28]另一方面,从现行《刑事诉讼法》第43条第1款中“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”的规定来看,[29]辩护律师在侦查阶段似乎享有调查取证权,但该条第2款明确规定“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”[30]也就是说,辩护律师向控方证人取证在审查起诉阶段须事先获得人民检察院许可,而在审判阶段则须事先获得人民法院的许可。据此,辩护律师的调查取证权似乎仅限于审查起诉阶段和审判阶段。这种模棱两可的立法必然导致司法实践的无所适从。事实上,司法实践中一些办案机关出现以辩护律师在侦查阶段不享有调查取证权为由否定辩护律师侦查阶段收集证据的资格。这显然不利于辩护律师提供有效辩护。因此,应当明确规定侦查阶段辩护律师有权调查取证。这不仅是律师在侦查阶段辩护人地位的重要体现,而且符合国际社会上的通行做法。放眼域外,不管是在英美法系国家还是大陆法系国家,基于有效辩护的考量,均在刑事诉讼中赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权。例如,在日本,收集有利于被追诉人的证据就是辩护人在侦查阶段的主要工作。[31]而在美国,由于刑事诉讼中实行的是双轨制侦查,因此在侦查阶段享有调查取证权是辩护律师的当然权利。因此,我国应当明确规定辩护律师在侦查阶段享有调查取证权。
其二,不敢行使调查取证权问题。根据我国《刑法》第306条之规定,辩护律师在调查取证过程中毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,追究辩护人毁灭、伪造证据、妨害作证罪(以下称“辩护人伪证罪”)。[32]毋庸置疑,倘若辩护律师毁灭证据、伪造证据,威胁、引诱作伪证等,以此追究其伪证罪并无不妥。然而,证人改变证言的原因有很多,并不一定是辩护律师威胁、引诱所致。倘若辩护律师按照法律规定向证人取证,而证人改变证言的,也难逃辩护人伪证罪的诘难。事实上,据有关实证调研数据显示,在1997年至2005年间,最少有500名律师因涉嫌辩护人伪证罪被立案追究刑事责任,尽管其中80%最终未被定罪。[33]正是这种调查取证面临的刑事责任风险,导致司法实践中很多辩护律师不敢调查取证。这显然不利于辩护律师提供有效辩护。因此,应当采取有效措施降低辩护律师调查取证的风险,使之充分行使调查取证权,为被追诉人提供有效辩护。具体而言,应当将《刑法》第306条中“改变证言”而追究辩护人伪证罪的规定删除。需要指出的是,按照现行《刑事诉讼法》第44条第2款的规定,辩护人涉嫌辩护人伪证罪需要追究刑事责任的,“应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”。这个规定并未明确启动程序追究辩护人伪证罪的时间节点。在实践中往往一旦发现辩护律师涉嫌犯罪即启动程序追究,即使辩护律师正为被追诉人提供辩护。这显然不利于辩护律师所承办案件的辩护工作。因此,笔者认为应明确追究辩护律师的辩护人伪证罪的时间。具体而言,应当明确规定对辩护律师涉嫌辩护人伪证罪的,应当在辩护律师所承办案件裁判生效以后才能立案侦查。只有这样,才能有效保障辩护律师为被追诉人提供有效辩护。
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