儿童诱拐公约调解协议效力的途径

实践中，公约调解协议获得法律效力的途径有两种:一是法院通过司法程序赋予调解协议法律效力；二是行政机关通过行政程序赋予调解协议法律效力。

（一）通过司法程序赋予调解协议法律效力

1.法院对调解协议的处理

一旦当事人通过公约调解程序达成协议，处理海牙返还儿童申请的管辖法院可以根据协议的内容和法院在这方面的管辖权，对调解协议作出相应的处理，例如将其转化为法院裁决。在调解程序中，调解员通常会建议父母亲双方聘请法律代表，以便如果达成任何协议，律师能及时把该协议做成法律文件提交法院，或是请求法院予以承认或执行，或是请求法院直接将该协议转化成法院令。

在通过法院程序赋予调解协议法律效力方面，不同的国家做法不同。例如，在法国，在调解程序进行中，法官能把达成的一项调解协议转化成一项命令，或者在调解程序最后，法官可以对当事人达成的任何调解协议予以证实。在德国，为了能使双方达成的协议具有法律拘束力，调解协议的内容必须符合相关的法院规则。例如，调解协议中包含的探视权的范围，需要获得家庭法院规定的支持，才能使达成的协议具有可执行力。在英国的Reunite试验项目下，任何达成的调解协议首先会以谅解备忘录的形式书面记载下来。然后，调解员会鼓励父母亲从他们的英国律师和海外律师那里就谅解备忘录的法律效力之赋予寻求建议。英国律师会将谅解备忘录提交受理海牙公约申请的法院，由法院作出具有法律约束力的同意令。海外律师则可能在海外管辖区域内，被要求就英国作出的同意令进行登记或公开。在美国，可以将调解程序中达成的任何协议按照规定的协议形式，提交到一方或双方的州家庭法院备案。根据美国《统一儿童监护管辖和执行法令》（UCCJEA），调解协议能在该州管辖范围内以及在美国其他州获得承认和执行。综上可见，为使调解协议获得法律效力，法院对此处理的具体方式有许多种，可以是直接转化为法院裁决，亦可以是向法院备案，或者是经过法院确认。

由于跨国诱拐儿童案件所涉法律的复杂性，调解程序中，调解员需要就聘请法律代表的必要性和重要性提醒当事人。在使调解协议在与案件相关的所有法律体系内具有法律效力方面，法律代表需要给予当事人特别的帮助。另外，在评估当事人达成的解决方案是否符合相关管辖国家的法律要求，以及判断为使协议解决方案具有法律效力和可执行力还需要采取哪些必要的步骤时，当事人和专业法律代表的密切合作显得尤其重要。一旦当事人决定开始调解，律师就应当为当事人提供所有必要的法律信息，以使当事人在充分知情的情况下达成调解协议。

最后，应当注意的是，调解协议在一个国家对当事人具有法律拘束力，并不意味着在该国，该协议内容就当然是自动可实施的。尽管如此，通常情况下，法院对调解协议的处理措施——例如将协议条款包含在法院裁决中，从而使该调解协议具有法律拘束力，同时也是使该调解协议在该管辖区域具有执行力的措施。此外，正如上文所述，公约调解实践中还可能出现以下情形。由于调解协议处理的不同事项当中，根据准据法的规定，一些可以由当事人任意处置，这些事项的协议对当事人立即具有拘束力；而一些则不可以，这些事项的协议内容需要获得法院的支持。由于调解过程中，当事人通常就一个协议的“整体”部分予以协商，协议条款的内容彼此之间联系紧密，因而如果协议的持有人没有就该份调解协议的“整体”获得法院的支持，这可能会造成一种不幸的情形，因为部分有拘束力的协议可能只对当事人的一方有利。当然这种情形只可能发生在当事人一方就部分有效的协议主张其权利的情况下，许多国家的法院也会针对这种情形提供司法救济。

2.法院处理调解协议的管辖问题

法院赋予公约调解协议法律效力，有一个重要的前提性条件，那就是法院对处理调解协议的相关内容具有管辖权。由于调解协议的内容可以涉及是否交还儿童以及与此相关的许多实质性问题，例如监护权的分配、探视权的安排等，这会使管辖问题变得比较复杂。

第一，管辖问题的复杂性。国际诱拐儿童案件中，调解协议达成的事项通常包括两个方面:第一，交还或不交还儿童的问题；第二，伴随交还或不交还儿童问题，当事人对监护权分配或行使探视权的约定。关于法院对这两方面事项的管辖权，由于情况的复杂性，需要分别探讨。

对于调解协议中关于是否交还儿童方面的事项，法院对此享有管辖权。因为根据海牙国际诱拐儿童公约的规定，非法移转或滞留儿童行为本身在国际儿童诱拐案件中产生一个特别的管辖情形。在发生儿童被诱拐的情况下，儿童被诱拐至的国家（被请求国）的机关有权就交还儿童问题作出决定。因而，对公约调解协议中有关是否返还儿童的事项约定，被请求国法院有权予以认可。

海牙1980年公约和1996年公约都具有这样的理念:在发生儿童被诱拐的情况下，儿童被诱拐至的国家即被请求国的机关有权决定交还儿童，但不能就监护权的实质问题作出裁定。具体规定体现在1980年公约的第16条和1996年公约的第7条第1款。^[4]根据广泛适用的国际管辖原则，对儿童的探视权和监护权问题，以及对家庭的跨境安置作出裁决的管辖权当属儿童惯常居住地国家的法院。这个原则不仅为海牙《儿童诱拐公约》所确认，还受到与该公约并行调整跨国诱拐儿童问题的海牙1996年《儿童保护公约》的支持。此外，在相关区域性公约例如《布鲁塞尔条例Ⅱa》中亦有体现。这个原则是基于以下方面的考虑:在决定对儿童的监护权与探视权事项上，儿童惯常居住地的法院通常是最适合的法院，因为此地法院与儿童生活的惯常环境有着最密切的关联。也就是说，儿童惯常居住地国家的法院能轻松地评价儿童的生活情形，最适合作出符合儿童最佳利益的裁决。在跨国诱拐儿童案件中，公约通过规定快速返还儿童程序，防止父母一方为了获得对儿童的单独监护权，建立人为的国际上的管辖联系，从而保护被诱拐儿童的利益。在这种理念下，《儿童诱拐公约》第16条确保“在收到儿童非法转移或滞留的通知后”，被请求国法院不能“对监护权的实质问题作出裁定，除非已经决定依本公约不交还该儿童，或者是在收到通知后一段合理期间内无人依本公约提出申请”。基于相同的理念，同时为了强化1980年海牙诱拐儿童公约的规定，1996年海牙《儿童保护公约》第7条第1款规定，除非符合法定的条件，在非法转移或滞留儿童的情况下，被转移或滞留儿童此前的惯常居住地国家保留对儿童监护事项的管辖权。在这种背景下，被请求国处理海牙返还申请的法院在为使调解协议具有法律效力而对调解协议作出相应处理时，如果调解协议的内容除了包括是否交还儿童的问题外，还涉及监护事项或探视事项等实质性问题，法院在管辖权方面就会面临困境。(www.xing528.com)

此外，由于公约调解程序中调解协议的内容具有广泛性和灵活性，如果调解协议中还包含另外的事项，例如离婚后配偶扶养费和儿童抚养事项，则会使法院的管辖情况变得更为复杂。因此，要使整个调解协议在相关的法律体系内都具有法律拘束力和执行力，可能会涉及在不同国家的不同机关之间的合作。

第二，管辖问题的复杂性在实践中的体现。关于上述管辖问题的复杂性，可以通过公约调解实践中的一个例子^[5]予以直观地说明。

一对夫妇，有一个8岁的孩子。由于双方关系出现了严重的问题，二人决定离婚。这对夫妇均是B国人，自从孩子出生后他们就在A国居住。在A国进行离婚诉讼程序的期间，母亲由于担心她可能会失去对儿童的监护权，便非法将儿童迁移到B国（被请求国）。基于父亲的请求，B国启动了1980年海牙公约的交还儿童程序。同时父亲被A国（请求国）法院赋予对儿童的临时单独监护权。当父亲为参加庭审出现在B国时，调解的努力成功了。在调解会议过程中，父母亲订立了一份详细的协议。根据这份协定，他们同意对儿童进行共同监护，并同意改变儿童的居所。他们甚至同意，一起带儿童返回A国，并由母亲支付交通费用。

儿童的父母亲希望在这份调解协议实施之前，能够取得法律上的拘束力。尤其，因为母亲对儿童的非法迁移，父亲在A国被授予对儿童的临时单独监护权，母亲更希望在确保A国法院会尊重他们的这份协定方面能获取一些保障。

父母亲得知B国处理海牙交还程序的管辖法院仅能将协议中处理返还儿童和返还儿童的形式问题纳入法院裁决，但是有关监护权的实质问题的条款不能纳入，或者至少不能以使它们会对A国机关具有拘束力的方式纳入法院裁决。双方尤其是母亲对B国法院只能就协定的部分内容予以认定表示不满。父母亲因此决定求助对儿童监护事项具有国际管辖权的A国法院。然而，他们得知A国有管辖权的法院，尽管可能会批准调解协议，但通常会在监护事项上强调父母亲双方参加，并倾听儿童的意见，以此作为实现儿童最佳利益的部分法定义务。但是母亲坚持，除非她能确定A国会尊重他们的协定，否则不愿意带着孩子返回A国。

在这样的案件中，可能就需要专家对关于采取怎样的步骤、涉及哪些国家等给出具体的法律建议。关于获取信息的途径，例如到哪里寻求专家法律建议，或使调解协议在相关国家获得执行力需要哪些步骤等，相关管辖区域内中央机关或者是像国际家事调解中央联络点的其他机构应当为当事人提供帮助。

（二）通过行政程序赋予调解协议法律效力

对于公约调解协议法律效力之赋予，除了通过司法程序，即法院对调解协议作出相应处理之外，还可以由行政机关经由行政程序对调解协议作出处理。例如，根据墨西哥关于自愿协议效力的法律规定，对于外国行政机关批准或审查的调解协议，只要该行政机关根据该国的法律具备法定资格，另外协议内容不违反墨西哥法律，就能在墨西哥被赋予法律效力。可见，调解协议经由具有法定资格的行政机关予以批准或审查，也是其获得法律效力的途径。此外，在公约调解实践中，父母亲也可能约定适用行政程序确保调解协议的法律效力。例如，父母亲在调解协议中可能约定，需要对其内容进行公证（notarization），以确保调解协议在某一国家具有法律拘束力和执行力，除非那个国家的法律另外有规定。

从儿童诱拐公约缔约国国家简况获取的信息也可以看出，为使调解协议在该国具有法律效力和执行力，除了通过法院程序，也可以通过行政程序。例如，一些国家和地区表明调解协议需要经过法院批准（court approval），如:阿根廷、英国、美国和中国香港等。在一些国家，同时存在多种选择。例如，在丹麦、比利时等国家，法院批准或公证的方式均可；在澳大利亚、希腊等国家，法院批准或登记（court registration）方式均可；还有一些国家三种方式均可，例如爱沙尼亚，布基纳法索等国。

最后，无论是通过司法程序，还是通过行政程序，调解协议一旦在一个管辖区域内获得法律效力，当事人还有必要采取进一步的行动，使该调解协议在所有可能与他们的纠纷相关的其他法律体系内获得法律效力。鉴于调解协议在获取法律约束力方面的复杂性，调解员应当在调解过程中提醒父母亲，就他们的案件获得专家法律建议是非常重要的。同时，缔约国中央机关或者为国际家事调解专门建立或指定的中央联络处，应当尽可能地为当事人和法院提供信息，尽力帮助当事人克服，使调解协议在被请求国和请求国等相关国家的法院，获得法律约束力和执行力在管辖权方面的障碍。