协议内容准据法问题研究成果

在跨国诱拐儿童案件中，当事人通过调解程序达成的协议解决方案，通常都需要面临确保该协议在相关的不同国家具有约束力和执行力的问题。因而，在拟定调解协议时，就必须考虑其条款内容的准据法问题。由于调解协议的内容涉及的事项可能是多个方面的，这会使准据法问题变得更为复杂。

（一）不同内容准据法的复杂性

在国际私法上，关于与儿童直接相关的事项，包括监护权、探视权、财产和其他事项的准据法，通常广泛地将儿童“惯常居住地”用作“连结点”。在国际诱拐儿童案件中，儿童的惯常居住地可能发生改变。例如，根据《公约》第12条第2款的规定，在儿童被非法转移或滞留一年后，儿童可能被证明已转居于新环境。儿童惯常居住地的改变，可能影响关于监护权和探视权等与儿童有关事项的管辖权和法律适用问题，因此就会影响对父母双方权利和义务的法律评价。

在适用调解程序解决国际诱拐儿童案件的过程中，准据法问题发挥着重要的作用。作为解决跨境诱拐儿童争议可行的依据，调解协议中约定的内容需要符合相关准据法的规定。应当注意，在调解程序中讨论解决的某些事项的准据法，不一定就是调解发生地国家的法律。有些情况下甚至存在调解中讨论的不同事项会适用不同国家的法律这样的可能性。例如，在一起国际诱拐儿童案件中，调解在被请求国即儿童被诱拐至或非法滞留的国家进行，适用于儿童监护事项的实体法律规范通常不是被请求国的法律，而很可能是请求国即儿童在被诱拐前惯常居住地国家的法律。当然，不同的案件其法律适用情形可能是不同的。对于某一个具体的跨国诱拐儿童案件，其法律适用情况取决于相关国家实施的国际性、区域性或是双边条约，在没有这样的公约或条约的情况下，则适用相关国家国内的冲突法规则。例如，在一起跨国诱拐儿童案件中，如果相关国家可以适用1996年《海牙儿童保护公约》；对监护权实质问题具有管辖权的法院即请求国法院，就可以根据该公约第15条的规定，^[2]将适用它自己的法律作为一个总的原则。在这种情况下，调解协议的内容只要涉及监护事项和长期的探视安排等约定，就必须符合儿童惯常居住地国家的实体法规定。

至于调解协议中可能约定处理的其他事项，例如儿童抚养或者是离婚扶养等问题，有关管辖权和适用法的规则则会不同。根据具体案件的情况和适用于该案件的国际私法规则，很有可能是法院而不是负责监护事宜的主管机关对扶养事项具有管辖权，适用于扶养问题的实体法律规范很有可能不是适用于监护事项的法律规范。在这种情况下，法律适用问题会显得更为复杂。

上述可知，适用调解程序解决国际诱拐儿童纠纷，其中涉及的法律规定非常复杂。另外，在调解过程中，父母一方往往可能没有意识到他正在同意放弃某些权利，或者协议及它的实施在某些事项上可能带来管辖权和准据法的改变。例如，当留守方父母同意诱拐方父母对儿童的重新安置，这迟早会造成儿童惯常居住地的改变，就可能导致许多与儿童有关的事项的管辖权和准据法发生改变。因而，公约调解指南建议，在父母亲正式达成调解协议之前，需要为他们安排一个暂停的时间阶段，让当事人就他们打算同意的事项的整个法律后果，以及他们约定的协议内容是否符合相关的不同法律体系的法律规定等情况，获得专家法律建议。(www.xing528.com)

（二）当事人的意思自治

在家事法领域，不论在国内还是国际层面上，各国越来越重视对当事人意思自治的规定，甚至延伸到了对准据法的选择方面。^[3]在调解协议处理的不同事项当中，有一些是可以由当事人任意处置的。例如，关于儿童的居住地、儿童上的学校以及儿童的假期安排等事项。在与儿童有关的事项上，尽管鼓励给予父母亲更多的意思自治，但是依然可能存在对当事人在此领域意思自治的限制，尤其是涉及父母亲责任的时候。例如，关于对儿童的探视权和监护权协议，当事人的意思自治可能受到限制，法律可能规定对任何这样的协议内容必须经过法院批准，以确保儿童最佳利益之维护。另外，关于抚养儿童的决定，一些法律体系对父母亲不承担抚养儿童责任的协议能力作出限制。有关涉及儿童的事项，父母亲在哪些方面享有完全的意思自治权，而在哪些方面意思自治受到相应的条件限制，取决于不同管辖区域在这方面的法律规定。

总之，在公约调解程序中，对当事人而言最重要的是，其拟定的调解协议中的各项内容都应当符合准据法的要求，以便该协议在所有相关的国家都能够获得法律效力。在这方面，调解员应当提醒当事人，关于相关法律体系对调解中讨论的各项事项的法律适用问题，可能需要咨询其法律代表，或者听取相关法律专家的意见和建议。虽然给予当事人法律建议显然不是调解员的任务，但是他可以向当事人谈及相关的国家或国际法律制度。当事人就其达成的协议解决方案，应当是在充分知情的前提下作出的，即，他们需要充分意识到他们的权利和义务，以及他们的决定会带来的法律后果。在任何情况下，调解员应当提醒当事人注意在完成调解协议的起草工作后，建议并允许当事人在最终签署协议之前留有一定的时间进行考虑。当事人可以利用这段时间就其协议内容的准据法问题进行一些必要的法律调查。

最后，由于跨国诱拐儿童案件属于国际家事纠纷，而通常涉及跨国家事纠纷的法律规定都非常复杂。因此在调解程序中，调解员必须提醒当事人在拟定调解协议时注意获取专业法律信息，这对于调解协议在相关国家获得法律效力方面非常有帮助。同时，当事人应当及时获知取得专业法律信息的途径。关于这个方面的信息，可以由缔约国中央机关或国际家事调解中央联络处向当事人提供，亦可以由当事人雇用的律师提供。在仅一方当事人有律师的情况下，调解员需要提醒另一方当事人获取法律信息的必要性。调解员自身也可以向当事人提供某些法律信息，但是调解员不能给予其任何法律建议。