儿童诱拐公约中儿童参与调解问题研究

关于公约诉讼中儿童的参与问题，在长期以来的公约诉讼实践中，不同缔约国的看法和做法存在很大的不同。然而，考虑到儿童诱拐公约旨在寻求迅速交还儿童的主要目的，许多缔约国在关于给儿童表达意见的机会以及听取儿童发表的意见方面，态度几乎倾向于一致，即通常都会给予非常严格的限制。然而，随着全球范围内儿童权利保护意识的增强，特别是受到联合国儿童权利公约的影响，这一现象正在发生着改变。

（一）儿童有权在诉讼中发表意见

在海牙国际诱拐儿童公约条文中，唯一涉及听取儿童意见的是第13条第2款。根据该条款规定，如果发现儿童拒绝被交还，并且其年龄和成熟程度均已达到应对其意见予以考虑的程度，司法及行政机关也可作出拒绝交还该儿童的裁定。

对海牙《儿童诱拐公约》第13条第2款的解读，最初与公约第4条有关公约适用的年龄范围密切相关。首先，公约适用于所有16周岁以下的儿童，与此同时起草者认为年龄较大的青少年已经是一个独立的主体，具有自己的主见，因此很难违反他反对被交还的意志而要求其返回。类似的情形也经常出现在不满16周岁的青少年身上。^[20]公约解释报告列举了一个15周岁儿童的例子，如果其反对被交还，违反其意志实现交还是非常困难的。再者，起草者注意到这样一种情况，根据某些国家的法律，儿童有自由选择其住所的权利，在这种情况下，公约将无法适用。因此，起草者决定，法院应当保留考虑儿童意见的自由裁量权。^[21]通过这种方式，公约给予儿童在诉讼程序中阐述他们自己利益的可能性，对直接影响其福利的事项，给予儿童表达他们自己观点的机会。

然而，时至今日，海牙《公约》第13条第2款被越来越多地在儿童权利的范围内予以解读。自海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》于1980年诞生以来，国际法发生了巨大的变化，尤其在儿童权利保护领域法律发展很快。今天，儿童已被确认为具有独立的人权，包括自我表达的权利。1989年联合国大会通过《儿童权利公约》（UNCRC），该公约第12条规定，缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表其意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。为此目的，儿童特别应有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或通过代表或适当机构陈述意见。UNCRC所确立的该项关于儿童权利和利益方面的原则几乎获得了全球范围内的一致性的认可。普遍认为，即使是非常年幼的儿童也有自己的意见，因此UNCRC第12条的规定有着广泛的适用范围。儿童的年龄和成熟度本身并不构成是否应当听取儿童意见的条件，而仅仅只是与关于在多大程度上听取儿童意见有关。

受到UNCRC第12条的影响，1996年《海牙保护儿童公约》第23条第2款第2项规定，除紧急情况外，如果缔约国机关在司法或行政程序中，违反被请求国程序的基本原则，在未有机会听取儿童意见的情况下采取的措施，被请求国可以拒绝承认。此外，在司法程序中听取儿童的意见，保护儿童权利的观点也为许多其他区域性公约和法案，例如2000年生效的行使《儿童权利欧洲公约》和2005年适用于除丹麦外所有欧盟成员国的《布鲁塞尔Ⅱa》条例等所认可。在此背景下，许多人认为，对海牙《公约》第13条第2款的解读应当反映儿童权利的增长和尊重儿童对他们的未来表达自己意见的需要。^[22]这种观点在公约缔约国国家简况所提供的信息中有所体现，审查公约运行的特别委员会第六次会议上对此还予以了讨论。对缔约国在公约诉讼程序中不论当事人是否引用第13条第2款的抗辩理由，根据儿童的年龄和成熟程度，法庭都全力支持给予儿童表达意见的机会的做法，特委会表示欢迎。特委会同时也承认，考虑儿童的年龄和成熟程度，以一种适合的方式告知儿童案件的进展过程和可能的结果的必要性。

另外，尽管公约中没有明确指明，儿童发表的意见还有可能与构成其他返还例外的情形相关，尤其是基于《公约》第12条第2款和第13条第1款第（2）项的规定。^[23]总之，根据儿童诱拐公约的规定，儿童有权在公约诉讼中发表意见，其意见可能构成公约规定返还儿童的例外，从而可能影响案件的裁决结果。

（二）儿童参与诉讼的方式

在公约诉讼程序中为涉案儿童陈述其意见提供机会，不仅是海牙公约条款的要求，也符合联合国儿童权利公约对儿童权利和利益的保护要求。然而，从公约实践来看，不同缔约国在法律诉讼中采取的保护儿童权利和利益的路径是不同的，即对于儿童参与公约诉讼方式，或者说法院确认儿童意见的方法，不同国家存在很大的不同。

在一些国家，公约诉讼的法官会直接听取儿童的意见。儿童直接参与一般的庭审过程或是特别的审理过程，在这些情况下法官会单独与儿童会面，或者是在一个社会工作者在场的情况下与儿童交流等。例如在美国，为了弄清楚儿童的意见，审理案件的法官首先会跟儿童面谈，一旦确切获知儿童的意见，法院必须就儿童年龄和心智是否成熟到可以考虑其意见的程度作出判断。通常，法院会就这方面的问题咨询心理学家或相关的专家。^[24]在法国，根据《法国民法典》第388条，法官或其指定的人可以听取儿童的意见。

在其他一些国家，儿童则不能直接参与诉讼。儿童的意见可能会由为案件目的与儿童会谈的社会工作者或是心理学家以报告的形式提交法庭。例如，在英国，法官不会直接与儿童面谈，而是由法院命令儿童及家事法庭顾问暨协助服务中心（CAFCASS）的工作人员考察儿童，然后向法院提交调查结论。^[25]

可见，在不同的公约缔约国家，允许儿童参与公约诉讼的方式是不同的，可能是直接参与，也可能是间接参与。而且，即使是在允许儿童直接参与公约诉讼的缔约国家之间，关于可以参与诉讼的儿童的最低年龄的看法也是不同的。这涉及《公约》第13条第2款关于儿童最低年龄限度的要求。关于儿童的最低年龄限度，公约未给出具体的建议。起初，起草者试图设置一个法院可以考虑儿童意见的最小年龄。^[26]然而，起草者未能就此达成一致意见，因为建议任何一个具体的年龄都似乎是武断的和人为的。^[27]最终，公约的拟定者一致同意将此问题留待司法机关自由裁量。然而，正是由于海牙《公约》既没有规定最低年龄的界限，也没有就儿童成熟程度给出客观的评价标准，公约实践中法院在因为儿童年龄方面对儿童意见的考虑上存在着较大的冲突，甚至出现了两个极端。

一些国家在公约诉讼程序中传统上不考虑较小儿童的意见，例如美国。纽约州法院在其第一个海牙公约案件Sheikh v.Cahill^[28]中，拒绝考虑一个9岁儿童的意见，对此法院只是表述“他只有9岁”。同样的，新泽西州法院在Tahan v.Duquette^[29]案件中，没有任何实质性的分析，就认为一个9岁的儿童还没有达到心智成熟的程度。法院承认公约允许在儿童心智成熟的情况下考虑儿童的反对意见，但是指出，经过法院任命的心理学家的评估，“这一标准根本不适用于一个9岁的孩子”。案件中，主审法官没有与儿童面谈以判定是否应当考虑他的反对意见，上诉法院认为这没有错。事实上，上诉法院指出面谈儿童没有任何意义。法院认为儿童反对条款仅适用于成熟的儿童，因此很明显不适用于一个9岁的孩子。另外，在In re Nicholson v.Nicholson^[30]案件中，堪萨斯州联邦法院法官认为10岁儿童的反对无效，也没有解释为什么。与美国的做法相反，有一些国家在公约诉讼程序中几乎完全接受儿童提出的反对意见，例如德国。只要儿童提出反对意见，德国法院一般就会听取儿童意见作出拒绝交还儿童的裁决，即使儿童只有4岁大。^[31]2003年，在德国法院提起的80件公约申请返还儿童案件中，法院对儿童反对被交还的意见都予以了采纳，从而作出拒绝交还儿童的判决。(www.xing528.com)

确实，考察海牙公约诉讼的国际司法实践，会发现不同缔约国在对参与诉讼的儿童的最低年龄的考虑方面不相同，甚至大相径庭。例如巴西法院会考虑一个5岁的儿童对其想居住在哪里的意见，^[32]而瑞士法院则认为12岁和14岁的儿童也未成熟到可以决定其居住在哪里。^[33]当然，从公约的内容和目的考虑，这样迥异的裁决可能并不代表不同缔约国在适用公约方面一致性的缺乏，而是可能反映出在考虑儿童意见方面以个案为基础的独立适用。由于公约未对最低年龄设限，也未对成熟程度作出客观性的评价标准，因而每个儿童的情况应当在个案中具体考虑。

在诉讼程序中，法官对最终是否适用儿童反对的例外条款具有自由裁量权。法官的自由裁量权体现在两个方面:首先，法官对儿童是否成熟具有自由裁量权；其次，即使提出有效的反对意见，法院对裁决儿童返回仍然具有自由裁量权。也就是说，即使法院发现儿童足够成熟并提出反对被交还的意见，仍然可以裁决交还该儿童。这样的情形可能发生在法官发现儿童提出反对意见是受到诱拐方的影响时。例如，在Gaudin v.Remis案^[34]中，联邦第九巡回法院强调法院确保儿童的陈述是他或她“本人的，经过慎重考虑的意见”的重要性。

关于《公约》第13条第2款规定的儿童反对例外条款的适用，由于公约本身没有规定一个客观的标准，这为法院任意适用该条款开了方便之门。另外，被请求国的法院可能会支持诱拐方，因为其通常是这个国家的公民。^[35]近年来，儿童反对例外条款受到许多专家学者的关注和详细审查。有的学者呼吁扩大适用该条款，也有学者呼吁应当限制适用。许多人批评该条款的适用没有充分考虑儿童的意愿，^[36]而其他人则认为不能太顺从儿童的意愿，因为其可能对情况是困惑的，本身不成熟，或者是受到诱拐父母的影响。^[37]但不管怎样，就目前的国际司法实践来看，在可以参与诉讼的儿童的最低年龄方面，法院有广泛的自由裁量权，法院可以决定儿童的年龄和成熟程度是否可以参与诉讼，以及在多大程度上决定采纳儿童的意见。

（三）儿童对公约诉讼的影响

根据《公约》第13条第2款的规定，如果发现儿童拒绝被交还，法院应当结合其年龄和成熟程度对其意见予以考虑。但是否据此作出拒绝返还儿童的司法裁决，由法院自由裁量。据此，在海牙公约诉讼程序中，儿童对公约诉讼结果可能产生影响，但同时存在三个重要的限制性条件:第一，儿童表达的意见仅局限于他明确拒绝被交还；第二，儿童已达到一定年龄和心智成熟的程度；第三，法院对是否听取儿童的意见具有自由裁量权。

对公约该条款的适用，不同缔约国家的做法不同。在一些国家或地区，法院只要认为儿童的年龄合适和心智已足够成熟，就会寻求听取儿童的意见看他是否拒绝被交还。例如，芬兰、德国、立陶宛、罗马尼亚、奥地利、捷克共和国、丹麦和荷兰，以及中国的澳门特别行政区。而在另外一些国家，只有在诱拐方提出适用《公约》第13条第2款的情况下，法院才寻求听取儿童的意见。例如，英格兰和威尔士、塞浦路斯和中国香港特别行政区。^[38]虽然这两种方式不同，但都符合公约的要求，没有一定要听取儿童意见的总的义务，而且不同的方式似乎不会影响案件的结果。

在海牙公约诉讼程序中，法院只就跨国诱拐儿童案件中是否交还儿童作出裁决，并不会就案件的实质性问题，例如监护权和探视权等问题进行听审。这些实质性的问题都留待后续的，通常是在儿童惯常居住地国家进行的诉讼中解决。那时法院会对案件进行一个全面的审理，包括在合适的情况下，会听取儿童的意见。因而，从某种意义上说，公约诉讼程序其实只涉及法院选择问题，而且公约倾向于由儿童惯常居住地国家的法院管辖监护事宜。因而，公约程序本质上是非常简易的。这种情况下，在儿童意见对公约诉讼产生的影响方面，法院在适用公约时可能存在不同方面的担忧。

其一，儿童的意见不会对诉讼造成任何影响。海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》的宗旨在于就国际范围内保护儿童免受非法转移和滞留的伤害，制定程序以确保迅速交还儿童至其惯常居住地国，并对探视权予以保护。该宗旨反映出海牙诱拐公约一个基本的理念，那就是诱拐行为在整体上会对儿童造成伤害。因此，公约认为总体而言，迅速交还儿童可免除其受到非法转移或滞留的伤害，符合儿童的最佳利益。在这样的背景下，儿童发表的意见必须基于，从儿童的最佳利益出发他应当被返还这样的推定来考量。即在公约诉讼中，一方面为儿童利益考虑应当为儿童提供发表意见的机会，另一方面又要符合无论如何应当返还儿童的公约政策。因而，在多数案件中，儿童的意见可能对于影响最终的案件结果是无效的。^[39]

其二，儿童的意见会直接决定诉讼的结果。这种担忧与上述第一种情况正好相反。由于公约诉讼只涉及简易的审理程序，可能儿童的意见会对案件结果产生最直接的影响，造成实际上是由儿童作出有效的最终决定的结果。实际上，由于儿童提出反对被交还的意见，法院经常会要求儿童对他究竟希望和谁居住在一起发表意见，之后法院很有可能从庇护儿童的角度出发作出支持儿童意见的决定。而支持儿童反对被交还的裁决结果，会对儿童和留守方父母之间的关系产生巨大的影响，留守方父母通常只能通过昂贵的和经常是拖延性的跨境诉讼来确保与儿童建立联系。

其三，儿童的意见对诉讼结果不具有决定性而遭到忽视。在公约案件中，儿童发表的意见只与是否构成反对交还相关。在儿童的意见事实上与交还政策一致的情况下，儿童表达了观点却可能遭到忽视。例如，留守一方父母对转移或滞留儿童行为有符合公约规定的明确的同意或默认，此时，儿童希望被交还的意见也不可能推翻父母亲的意图。确实，关于在诉讼程序中听取儿童的意见可能会由于法律的规定，而必须对儿童的意见予以忽视。这会对儿童造成伤害。如果法院寻求听取儿童的意见却最终很少或根本不予考虑，儿童会感觉到沮丧。当然，倾听儿童的意见并不意味着一定要听从他们，但是在儿童强烈地表示反对，或者强烈地希望被返还，却又对诉讼结果不具有决定性的情况下，通常会给孩子带来极大的苦恼。

鉴于上述提出的这些担忧，公约诉讼中在倾听儿童意见方面应当引起一定的警觉，注意在儿童利益、父母亲利益以及公约的法律规定与政策等之间进行平衡。事实上，由于公约诉讼程序通常简易，许多国家并不要求听取儿童的意见。例如，英国法院传统上在公约案件中不愿意听取儿童的意见，以2003年的调查结果为例。2003年，在英格兰和威尔士提起的142件公约案件中，只有两起采纳了儿童反对被交还的意见而作出拒绝交还的判决。^[40]然而，随着2005年3月欧盟《布鲁塞尔条例Ⅱbis》在欧盟成员国案件中的适用，情况发生了改变。欧盟《布鲁塞尔条例Ⅱbis》第11条规定:在适用1980年海牙《公约》第12条和第13条的时候，应当确保在公约程序中给予儿童表达其意见的机会，除非儿童的年龄和成熟程度对于表达意见是不合适的。英国上议院承认这一规定适用于法院被要求指导快速交还儿童的任何案件，实际上就是适用于每一件公约案件。它建立起一种假设，应当听取儿童的意见除非这是不合适的。上议院进一步表明，听取儿童意见的原则应当广泛应用，以符合英国对联合国《儿童权利公约》第12条规定的义务之履行。同样的，这一规定对其他欧盟成员国也产生了深刻的影响。近年来爱尔兰的判例也呈现出类似的趋势。^[41]此外，这条规定的影响似乎还超出了欧盟案件的范围，因为许多涉及欧盟国家的跨国诱拐儿童案件同时也涉及非欧盟成员国家。在欧盟之外的许多国家，受到联合国儿童权利公约的影响，也越来越多地在公约案件中开始倾听儿童的意见。

综上所述，在海牙公约诉讼中，儿童有权参与公约诉讼，根据儿童的年龄和成熟程度，其意见能为法官的裁决提供信息，特别是当儿童拒绝被交还时。尽管不同的公约缔约国在对儿童意见的采纳方面尚存在较大的分歧，但是可以肯定的是，在公约诉讼中，越来越多的国家都尽力给儿童表达其意见的机会。从公约缔约国家简况以及第六次特别委员会的结论和建议来看，许多缔约国的案件也反映出这种意识的增强趋势，甚至在某些复杂的诱拐案件中意识到需要为儿童安排独立的代表。