儿童诱拐公约调解问题研究

在公约调解的启动阶段，推动调解的相关组织和人员需要完成某些特定的工作，这包括为规避公约调解适用的某些风险，对案件调解进行适当性评估；根据案件的具体情况，确定调解的方式和调解的地点；为确保当事人了解调解服务的条款和条件，与当事人签订调解知情同意书。这些工作都是非常必要的，因为它们构成后续开展调解程序的重要基础。

（一）进行调解适当性评估

使用调解方式解决国际诱拐儿童纠纷，其积极意义已普遍获得了认可。然而，在基于海牙《儿童诱拐公约》申请的案件中，并非所有的案件都适合调解。在对国际诱拐儿童案件进行调解之前，应当首先对目标案件进行审查，对其是否适宜调解进行适当性评估，以避免任何不必要的程序上的延误。

1.适当性评估的概念

适当性评估是指通过考察国际诱拐儿童案件的事实因素，对案件是否适合于适用调解程序进行评定。适当性评估对于识别诱拐儿童案件的特殊风险是非常必要的。例如，通过适当性评估，可以发现案件中可能存在的家庭暴力、酗酒或者吸毒等情况。一旦发现这些情况，必须在调解程序开展之前采取必要的预防措施，以避免可能出现的任何不利情况。或者直接排除适用调解程序的可能性。

评估一个具体的国际诱拐儿童案件是否适合调解，需要就个案的具体情况综合考虑。案件是否适宜调解取决于个案的情况，以及在一定范围内，取决于可用的调解服务的功能和特性，和调解员或调解组织对评估事项采用的标准。

2.适当性评估的内容

在评估国际诱拐儿童案件是否适宜调解时，应当综合考虑案件的各方面情况，作出审慎的抉择。许多国家为国际诱拐儿童案件建立的调解机制中都确立了关于案件是否适宜调解的评估指标。例如，在英格兰和威尔士，专门调解跨国诱拐儿童案件的Reunite机制表明以下因素可以作为儿童诱拐案件不适宜调解的指标:（1）当事人一方不愿意参加调解；（2）父母双方的认识过于两极分化；（3）存在家庭暴力的情形；（4）存在虐待儿童的情形。关于适当性评估的内容，海牙公约调解指南的规定更为全面。根据《调解指南》的规定，影响案件是否适宜调解的因素包括:（1）当事人的调解意愿；（2）一方或双方当事人对调解的认知是否过于极端；（3）是否存在家庭暴力，以及家庭暴力的程度，包括虐待儿童的情况；（4）当事人是否有酗酒或吸毒的情况，以及这种情况在多大程度上造成当事人参与调解能力的不足；（5）可能存在的造成双方协商能力严重失衡的其他情况。

在对案件调解的适当性进行评估时，调解员应当私下单独地与当事人各方进行交流并对交流的内容保密，使其尽可能地对调解充分表达他们的意见和提出可能担忧的问题。通过和当事人的最初接触与交流，可能会发现许多需要在调解过程中作出特别安排的问题:例如，发现一方当事人残疾，这个就需要在为调解会议做实际安排时予以考虑。在初次交流时也能解决调解应当使用的语言问题。同时，通过初步性的交流，调解员可以对是否临时安排申请人和儿童接触，以及是否儿童的年龄和心智已成熟到应当考虑他们的意见等方面作出评定。最后，为案件适当性评估与当事人初步会面时，调解员可以详细告知当事人有关调解程序的内容，以及公约调解程序和公约诉讼程序彼此的关系和影响。

3.适当性评估的主体

一个具体的国际诱拐儿童案件是否适宜调解，应当委托具备国际家事调解知识的有经验的调解员或其他专业人员进行评估。调解员或其他专业人员应当就认识案件的特殊风险，和评估当事人双方协商的能力接受过合适的培训。在实践中，对案件的适当性评估，究竟是应当由提供调解服务或与其相关的人员来做，还是由中央机关工作人员、另外的中央机构或者法院来做，这取决于相关管辖区域内提供调解服务的具体组织方式。

一些调解员强调，适当性评估应当由调解具体案件的调解员来实施；也有一些调解员倾向于由熟悉调解服务，向当事人建议进行调解的人员来做。不管怎样，适当性评估的主题应当由熟悉调解服务或提供调解服务的人员来完成。如果由不熟悉相关问题的人来做的话，可能就会存在需要二次评估的风险，这会导致不必要的程序上的延误和可能产生的额外费用。

（二）确定调解的方式

根据国际诱拐儿童案件不同的具体情况，调解开展的具体方式或方法具有多样性。

1.直接调解和间接调解

直接调解（directmediation）是指当事人双方直接和同时参加调解会议的调解方式。^[11]在这种方式下，双方当事人可以和调解员在同一时间、同一地点面对面地交流；或者在当事人处于不同国家的情况下，通过使用视频或电话会议设施，或在互联网上交流，以便父母双方和调解员能同时彼此之间进行交流，但是并不需要他们在同一地点甚至在同一国家。例如，德国与美国建立的双边调解模式就设想采用这种会议方式。与直接调解方式不同，间接调解（indirectmediation）是指在调解过程中父母亲彼此不直接会面，而是由调解员单独和每一位当事人会面交流。在两个调解员组织调解的情况下，尽管可能当事人处于不同的地点甚至不同的国家，调解也可以同时在当事人之间进行。当然，也可以是在相同或不同的国家在不同的时间开展。

选择直接或间接调解的方式，抑或是两种方式结合使用，依赖于国际诱拐儿童案件的具体情形。例如，父母亲之间的地理差距，以及双方的时间。一些父母尽管身处不同的地方甚至国家，可能会倾向于选择直接会面调解；直接会面不可行的情况下，可以选择通过视频、电话会议或者在网络上交流。在案件中存在人身攻击或恐吓威胁等家庭暴力情形，而当事人又希望调解的情况下，采用间接调解的方式无疑是最安全的。或者通过视频、电话会议或在网络上等远程调解，也可能适合于这样的案件。

2.单独调解和合作调解

单独调解（singlemediation）是指由一个调解员组织开展的调解，而合作调解（co-mediation）是指调解由两个调解员组织开展。是采用单独调解还是合作调解的方式，要依赖国际诱拐儿童案件的具体情况，以及不同国家专门为调解国际诱拐儿童案件建立的不同的调解机制的安排。

总体而言，国际诱拐儿童案件的冲突性比较大，情况比较复杂，相应的调解工作的压力就会比较大。父母亲之间本来关系就出现了问题，加之诱拐儿童事件的出现，当事人在调解讨论过程中可能会非常情绪化，彼此之间随时可能爆发冲突。在这样的情况下适用合作调解就非常有利。合作调解方式下，两个具有调解相关经验、知识和方法的调解员一起工作，同时出现在调解场所更容易为当事人带来一种平静的和有安全感的讨论氛围，调解员彼此之间的合作也能为父母亲作示范，提供一些启示，这些都为解决冲突性很强的诱拐儿童纠纷增加了达成协议结果的可能性。此外，合作调解能保证在调解过程中不会有双方当事人单独相处的机会，这有利于避免当事人之间发生冲突。同时，作为公约申请的一种处理机制，公约调解必须遵循诱拐公约为实现快速交还儿童在时间方面的要求，还要注意调解存在不成功的可能性，当事人还要借助法院程序。因此，调解不能造成公约诉讼程序的延误，因而调解国际诱拐儿童案件时间非常紧迫。这就意味着，调解员可能需要在很短的时间内组织当事人进行几次会面，每次可能要两到三个小时的时间。这样的工作强度会给调解员带来巨大的负担，合作调解方式对于减轻调解员的工作压力方面无疑会有帮助。

然而，并非所有的情况下合作调解都具有可行性。合作调解的费用可能比单独调解要贵很多。另外，面对一起国际诱拐儿童案件，在很短的时间内找到两个合适的调解员通常可能是非常困难的。即便能找到两个合适的调解员，如果他们之前没有合作调解过，在调解工作中他们还需要时间以适应彼此的工作方式。相比较之下，采用单独调解的方式，由有经验的调解员一个人开展调解，安排起来比较容易，也不存在两个调解员之间的彼此适应问题，费用还少。尽管单独调解的方式具有这些方面的优势，但是考虑到国际诱拐儿童案件较高的冲突性，以及合作调解能为此带来的各方面的利益，公约调解指南还是建议在考虑为国际诱拐儿童案件建立调解机制的问题时，应当考虑使用合作调解的方式。

3.跨文化、双语调解

合作调解的一个特殊形式是跨文化（bi-culturalmediation）、双语调解（bilingualmediation），这也构成公约调解一种特殊的方式。在国际诱拐儿童案件中，父母亲双方可能来自不同的国家，讲不同的语言，在这种情况下，采用跨文化、双语合作调解方式能满足案件的实际需要。

跨文化、双语调解方式多出现在双边调解类型的公约调解中。在这种方式下，调解由两个经验丰富的家事调解员组织开展:一个当事人的国家出一个具有相同文化背景、与当事人讲相同语言的调解员。在当事人双方所讲语言不同的情况下，调解员也需要对另外一种语言有很好的理解能力。这是对调解员语言能力的要求。同时，在为调解国际诱拐儿童案件建立的机制中，还有两个问题需要尽力平衡，即调解员的性别和专业问题。在这些机制中，合作调解由一个男性调解员和一个女性调解员组成，一个具有法律专业背景，一个具有社会心理学背景。这样有助于在处理不同的调解问题时专业知识和文化能力的结合。这种合作调解机制，涉及不同性别和不同专业背景的调解员，因此可以被称为跨文化、双语、跨性别（bi-gender mediation）和跨专业（bi-professionalmediation）的调解机制。例如，在德国，专门调解国际诱拐儿童纠纷案件的Mikk组织建立的调解机制就采用这样的调解方式，将其适用于多个双边调解项目，包括2007年开始的德国-波兰项目、2004年开始的德国-美国项目、2003年～2006年期间开展的德国-法国项目以及2003年开始的德国-英格兰项目。

跨文化、双语合作调解方式的最大好处是增加当事人对调解程序的信任，它在调解过程为当事人营造一种氛围，让当事人感觉到，他们在交流过程中能受到来自与他具有相同语言和文化背景的人的理解和支持。当然，在当事人与调解员来自同一国家的情况下，并不是调解员的国籍本身使得他们特别适合于当事人的信任，而是调解员的文化背景和由此具备的理解当事人的价值和期望的能力，以及通过使另一方当事人更容易理解的方式，翻译与文化有关的语言和非语言表达的能力。需要注意的是，一个人的文化受到许多因素的影响，国籍仅是其中之一，在一个特定的案件中，其他方面像宗教和与某一特定族群的联系可能要比国籍对其文化的影响更为强烈。因而，在当事人来自相同的国家，但是因为他们属于不同的宗教或种族群体而有着不同的文化认同的情况下，由各自与其具有相同文化背景的调解员进行跨文化调解无疑有利于调解的顺利开展。(www.xing528.com)

当然，跨文化、双语合作调解方式也可能会产生一些问题。例如，由于语言和文化背景的一致，当事人自身会与某个调解员产生某种共鸣，会下意识地把这个调解员看作是他的代表。因而，调解员需要向当事人特别强调其作为中立性和公正性的第三方的作用。另外，合作调解方式要求两个调解员共同调解，在很短的时间内要找到合适的可用的调解员就已经比较困难，跨文化、双语合作调解方式还要求调解员跨文化、跨性别、跨专业，这比普通的合作调解在实现上会更加困难。最后，跨文化、双语合作调解的劣势还包括比较高的费用方面的问题。

总之，国际诱拐儿童案件的具体情况千差万别，调解开展的具体方式和方法就多种多样。不论具体采用怎样的调解方式和方法，中央机关或国际家事调解中央联络处应当及时将相关信息向利害关系人提供。

（三）确定调解的地点

在跨国诱拐儿童案件中，当事人之间地理上的差距为案件适用调解提出了特别的挑战。在此情况下，为了调解，安排当事人进行一次或几次的直接面对面的调解会议，很可能就是不现实的。然而，许多有经验的调解员还是建议，如果可行的话，最好还是面对面调解（in-person mediation）。显然，面对面的气氛有益于当事人双方的充分沟通和交流，容易达成友好解决方案。在决定具体在哪一个国家举行直接的会面调解时，需要考虑双方父母的意见。为当事人直接会面调解安排的场所需要是中立性的，并且适合于个案的具体情况。然而，许多情况下，为当事人安排直接的会面调解会议，可能缺乏可行性，例如当事人一方因为签证等问题无法到场。在这种情况下，就应当考虑使用远程和间接调解的方式。在国际儿童诱拐案件中，接受调解请求的调解员应当首先与当事人讨论直接会面调解的可行性，如果直接会面调解不可行，再考虑远程的间接调解方式。这两种方式都依赖于个案的情况。调解方式确立后，调解员要为调解的开展安排适合的场所。

1.直接会面调解的地点

通常情况下，跨国诱拐儿童案件的直接会面调解会议会在儿童被诱拐至的国家举行。这样安排有两个方面的益处:一是在留守方父母待在那个国家期间，方便安排留守方父母对儿童的临时探视。这对调解会产生积极的效果；二是简化了调解程序和海牙法院诉讼程序之间的联系。然而，把儿童被诱拐至的国家作为调解的地点，留守方父母可能会认为这是对他的又一次的不公正，因为他可能认为他同意调解而不是单纯走海牙诉讼程序，已经是一种让步。除了留守方父母可能在观念上的排斥，操作上也存在一些现实的障碍，例如交通费用问题和签证问题等，留守方父母可能不能或无法到达儿童被诱拐至的国家。当然，如果留守一方父母为寻求儿童的返还，可能已经在儿童被诱拐至的国家，这种情况当然对于安排直接的会面调解是最好的，至少在这样的情况下不需要留守方父母负担额外的交通费用。

相比之下，在儿童被非法带走的国家举行直接会面的调解会议，困难会更多。除了交通费用、签证等问题外，可能还会存在一些另外的困难。例如，诱拐一方可能在那个国家面临刑事起诉，或者诱拐方不愿意在他离开的期间把儿童留给第三方照顾等。在极端例外的情况下，直接会面的调解会议也可能考虑在第三个“中立”的国家举行。同样的，交通费用和签证事项可能是实践中的障碍。

在国家确定之后，还要考虑在该国举行调解会议的实际场地。当然，实际场地的安排也必须基于中立的前提。例如，在法院的一个房间里，或者是在提供调解服务的独立机构的场所。此外，当事人可能会认为某些宗教或社区建筑是中立的，愿意在那里进行面对面的调解。不管安排在哪里进行调解会面，选择的具体地点必须能够适合个案的具体情况，例如，在必要的情形下为相关的人员提供充分的安全措施。

2.远程调解的地点

对于调解跨境纠纷的调解员而言，现代化的通讯科技无疑是重要的工具和手段。在这些科技的帮助下，建立虚拟的面对面会议以实现远程调解可能相对比较容易。在一些国家，例如澳大利亚，由于其地理版图较大，通过电话、视频或在线（也称为“ODR”，在线纠纷解决）进行远程调解服务的发展比较迅速。在跨国诱拐儿童案件的远程调解方式下，父母亲位于不同的国家，只要能建立网络、视频或电话联络，当事人具体在什么地方并不重要。

但是，关于远程调解会议的具体安排也必须予以仔细考虑。因为远程调解同样面临许多具体的挑战。例如，如何在远程调解的方式下，确保调解会议的保密性，这是一个比较重要的问题。另外，为了避免当事人对远程调解的公正性和中立性的任何质疑，在调解中应当避免调解员与当事人一方进行视频、网络或电话联络。

（四）签订调解知情同意协议

在公约调解程序开始启动之前，调解员应当向当事人提供关于调解和有关事项的所有必要的信息，以使当事人能在知情的情况下就是否选择调解程序作出决定。为了确保当事人清晰地了解调解服务的条款和条件，调解员和当事人可以订立调解知情同意协议（contract tomediate）。

1.协议的形式

关于同意调解协议的形式，并没有专门的要求。然而，为了确保当事人选择调解程序，是在充分知情的情况下同意的，调解员和当事人之间应当就调解服务的具体条款和条件签订书面形式的协议，除非相关的法律体系中已另有规定。

2.协议的内容

同意调解协议的内容应当尽可能详细和具体，列明关于调解程序的所有必要的信息，包括可能的费用信息。具体而言，协议的内容应当包含以下方面:

第一，明确调解员作为中立和公正的第三方。应当强调，调解员的角色是仅仅帮助当事人之间进行沟通，并不代表任何当事人。后者尤为重要，因为对国际诱拐儿童纠纷调解的实施是基于两国双语合作的情况下，当事人可能会觉得与其说同一种语言和具有共同文化背景的调解员更为亲切，会下意识地将其看作是自己的代表。因而，关于调解员不代表任何当事人一方的信息，应当在调解开始之前以书面形式确认，成为同意调解协议的一部分。另外，虽然在跨国诱拐儿童纠纷的调解中，调解员应当提醒父母亲，注意获得关于调解协议和该协议在相关的不同法律体系内实施的有关法律信息或建议的重要性，但是，调解员自身不能向任何一方提出任何法律建议。

第二，强调调解程序应遵循的原则，例如保密原则。协议应当强调调解过程保密的重要性，同时注意准据法的相关规定。

第三，列明调解过程的细节，包括调解的方式或模式，以及调解的范围。

第四，列明关于调解的费用信息。

另外，在启动调解程序之前，调解员也应当告知当事人关于调解程序和司法诉讼程序之间的相互关系。调解员应当让当事人明确，调解程序只是一种选择，当事人尝试调解不会对其启动公约诉讼程序造成任何障碍。同时，由于国际诱拐儿童纠纷的法律规定特别复杂，调解员应当提醒当事人注意，在调解过程中就有关事项进行讨论和最后起草调解协议条款时，以及使调解协议在相关的国家获得法律效力方面，应当向有关人员寻求获得专业的法律信息。中央机关或国际家事调解的中央联络处可以帮助当事人获取这些信息，或者是由当事人聘请的专业法律代表向其提供相关信息。

最后，如果调解员和当事人之间没有订立同意调解协议书，调解员也必须确保当事人在调解程序开展之前熟悉调解服务的所有相关信息。并且这些信息也应当以书面的形式让当事人知晓，例如，通过宣传小册子、个性化的信件或者网站上列明总的条款和条件，在启动调解程序前供当事人参考。

综上可见，调解程序启动阶段需要完成的工作是相当繁杂的。但是，只有在完成了上述的所有工作之后，后续的调解程序才能得以顺利开展。