儿童诱拐公约调解问题研究结果

《儿童诱拐公约》在实施中，即使父母亲双方都同意适用调解程序解决他们之间的纠纷，由于跨国诱拐儿童案件的复杂性，公约调解在具体适用方面也面临着诸多的挑战。

（一）跨境调解的复杂性问题

跨国诱拐儿童案件属于国际家事纠纷。国际家事纠纷的调解较之国内家事纠纷的调解更加复杂。其复杂性主要体现在以下方面:

（1）法律规定的复杂性。在跨境家事纠纷中，由于涉及两个或两个以上的管辖区域，法律制度极有可能不相同，甚至存在很大的差异，对这些不同的法律制度与规定，调解过程中都需要予以考虑。对于跨国诱拐儿童案件而言，不仅需要考虑调解程序的准据法问题，为了达成对当事人具有法律效力的持续性的协议解决方案，对于父母亲讨论处理的涉及儿童的不同事项:例如监护权和探视权等，也需要分别考虑其法律适用问题。这既包括案件涉及的所有管辖区域的不同法律规定，也包括适用于案件的区域性或国际性公约。

（2）不同的文化和宗教背景。参与公约调解的父母亲通常可能拥有不同的文化和宗教背景。对于履行父母亲责任的许多方面，例如在有关孩子的教育问题上，他们各自的价值观和期望可能差异性就很大。造成跨国诱拐儿童家庭纠纷的原因，可能就部分来自彼此对文化差异的不认同从而造成的误解。在调解过程中，当事人的不同文化和宗教背景，不仅可能影响他们彼此之间的交流，也会影响他们与调解员交流的方式。不同的文化和宗教背景使调解变得更加复杂。

（3）不同的语言。参与公约调解的父母亲可能各自所说的语言并不相同，这会给调解程序的开展造成困难。在讨论争议问题的情况下，由于双方承受的情感压力都比较大，即使父母一方掌握了另一方的语言，或者在他们日常关系中彼此交流使用的并不是自己的母语，但此时，当事人可能只是想说他们自己的母语，也许这样会使他们觉得彼此是在平等的基础上讨论问题。尽管对于调解过程中使用什么语言，应当尽可能地尊重当事人各自的期望，但是在当事人双方使用不同语言表达的情况下，造成误解的风险就极有可能增加。

（4）地理距离上的障碍。在国际诱拐儿童案件中，儿童的惯常居住地国家，即留守父母一方居住的国家，和儿童被诱拐至的国家之间的地理距离，可能非常遥远。一方面，地理上的距离会影响调解会面的安排。当事人之间的地理距离和潜在的高昂的交通费用，会影响调解地点的选择问题，以及调解的具体方式问题，例如是采用直接调解还是间接调解等。另一方面，在确定调解协议的具体内容时，需要考虑未来当事人之间会存在很大的地理上的差距的可能性。在父母亲居住在不同国家的情况下，调解协议在对跨境监护或者探视权利的履行作出安排时，就需要对地理上的距离以及与此相关的交通费用予以充分考虑，确保在时间和费用等方面都是可行的。否则，通过调解达成的任何协议安排，都可能会因为当事人之间存在的地理差距而缺乏现实操作性，从而在后续的执行过程中面临阻碍。

（二）调解被不当利用的问题

海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》第12条规定，某一儿童已被认为被非法转移或滞留，并且如果在该儿童所在国的司法或行政机关启动有关程序之日起，非法转移或滞留的期间未满一年，司法或行政机关应迅速作出交还该儿童的裁定。即使交还程序是在前款规定的非法转移或滞留期间已满一年后开始，司法或行政机关也应裁定交还该儿童，除非该儿童被证明现已转居于新环境。在儿童诱拐公约实施过程中，援引《公约》第12条规定拒绝返还儿童的案件数量比较多，该条已经成为一个比较重要的拒绝返还儿童的理由。^[14]

在跨国诱拐儿童案件中，时间对诱拐父母一方发挥着重要的作用。儿童待在被转移至或被滞留的国家的时间越长，对诱拐方就越有利。因为，当非法转移或滞留儿童的期间超过一年，就很有可能被认为儿童已转居于新的环境。此时，根据《公约》第12条第2款的规定，法院享有拒绝交还儿童的自由裁量权。因而，调解程序极有可能被不当地利用，诱拐方父母表面上同意并积极参加调解程序，实际上是借调解拖延时间，以达到公约规定的一年期间，从而主张认定儿童已转居于新的环境，实现其拒绝交还儿童的目的。

（三）儿童权利的保障问题

关于《儿童诱拐公约》实施中适用调解的另一个困难是，如何在调解程序中听取儿童的意见，以确保维护相关儿童的权利。根据多数国家的法律，裁定探视权或监护权的法院通常会考虑儿童的意见，以确保实现儿童的最佳利益。如果儿童的年龄和心智都已足够成熟，法院会在作出裁决前，在有关监护权或探视权安排的事项范围内直接或间接地听取儿童的意见。然而，在涉及听取儿童的意见方面，调解程序则完全不同于法院程序。根据儿童的年龄和成熟程度，在采取了保护儿童心理健康的适当措施的前提下，法官有权力亲自听取儿童的意见，或者安排儿童与有关专家会面听取其意见。因此，在法院诉讼程序中，法官能直接获取到儿童的意见并对此予以考虑。而在这方面，调解员的权力却是受到限制的。调解员不能像法官那样，他没有向儿童发问的权力，也没有权力召集儿童参加调解会议或者让专家跟儿童会面，以听取儿童的意见。因而，如何在调解程序中听取相关儿童的意见，或者是采取其他保障措施以保护儿童的权利和福祉，需要认真地予以考虑。

（四）调解协议的效力问题

由于国际诱拐儿童案件涉及多个法域，怎样使跨境调解达成的协议能在两个或两个以上相关的法律体系内都具有法律效力，是公约调解的关键问题。关于对儿童的探视和监护协议，当事人的意思自治可能受到限制。为了确保儿童的最佳利益，一些国家的法律可能作出强制性规定，要求任何与儿童有关事项的协议均需经过法院批准。还有一些国家限制父母一方通过协议限定抚养费用的能力。在确定调解协议的法律效力时，需要考虑两个或更多不同国家法律体系的交互作用。

在拟定调解协议时，如果未充分考虑法律规定的所有必要的方面，可能会带来调解协议不具有法律约束力的风险。如果调解协议不具有法律效力，在将来的纠纷中就不能保护当事人的权利，维护当事人的利益，当事人依赖此协议就是非常危险的。造成调解协议不具有法律效力的原因可能是不同方面的，例如，调解协议全部或者其中一部分可能与准据法冲突，或者因为协议未按要求登记，或者未经法院批准，或者未包含在法院令中，因而不具有法律约束力和执行力。

当事人所依赖的调解协议由于没有充分考虑法律规定，导致其在相关的管辖区域内不具有法律效力，这方面的风险在公约调解中发生的比率非常高。当事人可能意识不到他们表示同意的关于人或物的跨境流动，最终会导致法律地位上的改变。例如，当涉及探视权或监护权问题时，“惯常居住地”是国际私法领域广泛适用的连结点。因此，伴随父母亲协议的实施，儿童惯常居住地可能从一个国家改变到另一个国家，此时就会影响关于监护权和探视权的管辖和法律适用问题，进而会影响到对当事人权利和义务的评判。

在适用公约调解时，关于可能引发调解协议效力风险的情形，可以通过以下几个例子予以直观地说明。^[15]

例1：母亲把儿童从Z国非法迁移至A国后，父母亲达成调解协议，母亲和孩子返回Z国，父亲在Z国的监护诉讼程序终结之前，提供母亲和孩子在F国生活的必要费用，包括使用家庭住房等。同时父亲许诺自己住到别处以避免纠纷。后来，母亲带着儿童返回了Z国，但是父亲却拒绝离开住房并拒绝提供经济支持。假定在执行这份父母亲协议之前，该份协议既未在A国也未在Z国取得执行力，同时假定两个国家都认为未经法院批准这种协议不具有法律效力，在这样的情况下，则一方很容易食言，陷对方于不利的境地。

例2：儿童被母亲从Z国非法转移至A国，父母亲达成调解协议，儿童和母亲生活在A国，每年学校放假期间儿童和父亲生活在Z国。在儿童被非法转移3个月后，儿童到Z国和父亲过复活节。假期结束后父亲拒绝把儿童送回A国。父亲声称他并未非法滞留儿童，因为孩子现在已返回其惯常居住地，其离开这里只是因为其母亲的非法转移行为。父亲还指出，在母亲非法转移儿童后，Z国有管辖权的法院立刻赋予了他对儿童的单独监护权。可见，在实际执行父母亲达成的调解协议之前，如果该协议未能在所有相关的国家获得法律拘束力，这种情况下，就极容易遭到当事人的违反。(www.xing528.com)

例3：由于母亲在T国工作的缘故，儿童被母亲从Z国非法移转至第三国T国。留守的父亲一方虽未与母亲成婚，根据A国和Z国的法律却都享有对儿童的监护权，但是根据T国法律父亲却没有监护权。1996年海牙儿童保护公约在这些国家之间并未生效。父亲并不清楚这些情形，默许孩子和母亲留在Z国，条件是他能按期探视孩子。父亲在拟定这份调解协议时，未考虑法律规定的情况，没有登记备案或者以任何方式予以确认；根据Z国或T国的法律其均不具有法律效力。一年后，母亲阻断了父亲对儿童的探视。根据T国法律，由于儿童惯常居住地的改变，此时T国法律适用于该案件，未婚父亲对儿童不享有父母权利。可见，关于未婚情况下父母亲权利的规定，不同的国家法律规定可能完全不同。

综上所述，在《儿童诱拐公约》的实施过程中，引入调解程序解决国际诱拐儿童案件，具有一定的局限性和面临相当的风险。对于这些局限性和挑战，应当保持正确的认识。一方面，不能言过其实，把这些因素作为整体上拒绝适用公约调解的原因；另一方面，应当保持高度的警觉，在适用公约调解时对这些因素给予足够的重视，在调解程序开展过程中建立必要的保障措施，推动调解程序在《儿童诱拐公约》实施中的顺利适用。

【注释】

[1]No.BD 051876（Cal.Super.Ct.，L.A.Cty.，Dec.9，1991）.

[2]有关侵犯探视权的救济措施体现在《公约》第7条和第21条的规定中。根据第7条的规定，各缔约国中央机关应相互合作并促进其各自国内主管机关的合作，以确保交还儿童和实现本公约的其他目的。特别是，各国中央机关应采取各种直接或间接的适当措施，并在必要时作出安排以组织或保证探视权的有效行使。《公约》第21条规定:“请求作出安排或组织或确保探视权得到有效行使的申请，可依照与申请交还儿童相同的方式，递交缔约国中央机关。中央机关应依第7条规定的合作义务，促进和平行使探视权，并提供行使该权利所必需的所有条件。中央机关应采取步骤，尽可能消除所有阻挠行使该权利的障碍。中央机关可通过直接或间接的方式，适用司法或行政程序或为之提供便利，以组织或保护该权利，并确保对行使该权利所必需的条件的尊重。”

[3]Sara J.Bass，“Ne Exeat Clauses Proven Ineffective:How the Hague Convention Renders Access Rights Illusory”，29 N.C.J.Int'l L.＆Com.Reg 573，594（2004）.

[4]Hague Conference on Private International Law，“Guide to Good Practice Under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of Int'l Child Abduction”，Mediation 22（2012）.

[5]Julia Alanen，“When Human Rights Conflict:Mediating International Parental Kidnapping Dispute Involving the Domestic Violence Defense”，4 U.Miami Inter-American Law Review，（62）2008.

[6]杜焕芳:《国际诱拐儿童民事问题研究:〈海牙公约〉解释、实施与适用》，法律出版社2014年版，第3页。

[7]The Reunite Mediation Pilot Scheme by Reunite International Child Abduction Centre，“Mediation in International Parental Child Abduction”，Oct.2006，52，54.

[8]Paula Shulman，“Brazil's Legacy of International Parental Child Abduction:Mediation Under The Hague Abduction Convention as a Solution”，16 Cardozo J.Conflict Resol.，256（2014）.

[9]Gilles Cuniberit，“UK Supreme Court Rules on Conceptof Rights of Custody under Brussels IIa Regulation”，available at http://conflictoflaws.net/.

[10]Judgement of Feb.13，1992（Korowin v.Korowin），No.138036，Bezirksgericht（Dist.Ct.）des Kanton Horgen（Switz.）.

[11]根据《公约》第13条第1款第2项规定，交还儿童将存在使该儿童遭受生理或心理上的伤害，或致其处于无法忍受的境地的重大危险，被请求国的司法或行政机关则无义务作出交还该儿童的裁定。

[12]Hague Conference on Private International Law，“Guide to Good Practice Under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction”，Part IV-Enforcement 25（2010）.

[13]Hague Conference on Private International Law，“Guide to Good Practice Under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction”，Mediation 36（2012）.

[14]吴用:《儿童监护国际私法问题研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第277页。

[15]Hague Conference on Private International Law，“Guide to Good Practice Under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of Int'l Child Abduction”，Mediaton 36（2012）.