儿童诱拐公约中调解与诉讼比较

在《儿童诱拐公约》实施过程中，运用调解程序解决国际诱拐儿童案件，相较于诉讼程序，存在特有的诸多优势。

（一）调解的过程比较友好

通常，国际诱拐儿童案件中父母双方所要承受的压力都非常巨大。作为留守一方的父母，突然失去孩子，在震惊之余一般都会担心永远也见不到孩子；而作为诱拐一方的父母，一旦意识到他的行为在法律上可能带来的后果，会担心法律程序作出强制其返还儿童的裁决，或者是担心对以后争取儿童监护权的诉讼产生不利影响。另外，在诱拐儿童事件发生之前，通常父母亲之间的关系就已经出现了问题，加之诱拐行为的发生，父母亲之间的关系会变得更为紧张和敏感。

由于诉讼程序本身具有的对抗性，公约诉讼往往导致父母亲关系的进一步恶化。紧张的关系很有可能引发父母双方对儿童的多次诱拐，例如d'Assignies v.Escalante^[1]案。这个案子涉及一对未婚父母，居住在美国加利福尼亚州时孩子们出生。母亲在加州获得对儿童的监护权。之后父母亲移居到法国，孩子们多数时间跟父亲生活在一起。后来母亲打算带着儿童离开法国，父亲于是就把儿童带走并藏起来不让母亲找到。在此期间，父亲在法国提起诉讼要求建立他对孩子们的父母责任。在作出判决之前，法国法院作了一个安排，母亲在法国获得对儿童的临时监护权并且命令其不许离开法国。然而，母亲欺骗法院孩子们的法国护照丢了，之后就带着孩子们离开法国去了美国加州。父亲于是赶到美国要求返还儿童。在加州诉讼期间，父亲被赋予探视儿童的权利。在探视期间，父亲又背着母亲把儿童带回了法国。最终，加利福尼亚州法院裁决不予返还儿童，同时请求法国和美国的中央机关把儿童交还到美国。类似这个案件的情况在国际诱拐儿童案件中并不少见。父母亲为了争夺孩子经常进行拉锯战，造成孩子被双方多次诱拐的情况。导致儿童成为这场父母争夺战中最大的受害者。

相较之下，调解程序则不具有任何对抗性。调解是在一种非正式的解决纠纷的气氛下，为当事人之间的沟通与对话提供便利，缓解彼此之间的对立和冲突，帮助当事人重新建立信任，改善父母亲双方的关系。根据联合国《儿童权利公约》的规定，儿童享有和父母双方持续性的亲权关系和直接联系的权利。因此，即使婚姻关系解体，作为儿童的父母亲，未来也需要为了儿童而彼此合作。因而，采用非对抗性的调解方式对当事人关系的维护和对儿童利益的保护，是非常有利的。

调解程序充分尊重当事人自己的意见，让父母亲对如何安排孩子的居住地，以及怎样解决与此相关的冲突等问题提出他们自己的方案。调解程序促成父母亲关于监护权和探视事项的自愿协议，帮助当事人为面对将来可能发生的任何冲突建立友好协商的对话机制，可以有效防止再次诱拐的发生。

另外，调解过程的友好性，使调解员能够帮助父母亲认识彼此之间可能存在的认知差异，从而有助于父母亲之间加强理解和包容。在此基础上，跨国诱拐儿童案件可能引发的一系列刑事、民事和经济惩罚，都有可能通过调解予以避免或解决。

（二）调解的程序比较灵活

公约诉讼涉及启动法院程序，法院程序通常比较严格且古板，这也是由司法的特性决定的。例如诉讼中当事人的法律地位具有明确性，某些对跨国诱拐儿童案件具有重要影响的第三人，例如儿童的祖父母或外祖父母，通常因为不具有法律地位而不能参与诉讼。此外，关于公约是否为保护探视权提供司法救济，公约条文在语言表述上存在含糊性，^[2]这就造成不同缔约国在执行保护公约探视权的程序上存在着争议。许多法律专家和评论员认为，公约规定的保护探视权的主体是中央机关而不是司法机关。因此，儿童被诱拐到外国，海牙公约未能对不享有监护权的父母提供充分的保护。^[3]总之，关于针对保护探视权提起的公约诉讼，缔约国法院是否具有管辖权还处在争议中，至今尚未形成定论。

公约调解虽然也是具有组织性的，但是其程序非常灵活，很容易适应个案的不同需要。跨国诱拐儿童案件进入调解的门槛通常低于法院诉讼的门槛。在父母亲之间的冲突扩大之前的早期阶段，调解就可以进行，并且通常对化解纠纷都是很有帮助的。调解过程中允许当事人同时讨论法律和法律之外的事项，甚至在案件中可能不具有法律地位的第三方都可以参与调解程序。^[4]如果调解成功，能使当事人避免繁杂的法院程序。

由于程序的灵活性，调解程序通常比诉讼程序快捷，也就是说，用时少。尽管《儿童诱拐公约》明确地规定了快速裁决，但是实践中公约诉讼可能拖延数月甚至几年，反之调解通常能在数天或数周内迅速地作出决定。^[5]

（三）调解的范围比较宽泛(www.xing528.com)

公约诉讼的范围具有局限性。体现在两个方面:一是管辖范围。当事人只能针对违反公约规定的转移或滞留儿童的行为提出返还儿童的公约请求。对于公约规定的探视权，不同缔约国在对仅以侵犯探视权提出的诉讼是否具有管辖权方面，还存在很大的争议，至今尚无定论；二是裁决结果。受理公约申请的法院只能就是否交还儿童作出裁决，而不能涉及有关儿童监护的实质问题。后者还要留待将儿童交还后，由其惯常居住地国家的法院予以裁决。

调解程序则允许当事人讨论更为广泛的事项。对于一起跨国诱拐儿童案件的处理，实质上涉及两个步骤的程序:一是公约案件，主要涉及返还儿童的事项；二是后续案件，儿童返还后在其惯常居住地国家处理纠纷的实质性事项，例如监护权分配和探视安排等。公约调解必须基于这些案件一起被审视的背景进行，否则会危及公约调解的完整性。如果调解程序仅仅是针对返还机制的背景开展，留守方父母通常拥有主导性的谈判地位，因此对于他来说将缺乏参与调解程序的动力。因此，调解程序不仅允许当事人讨论诉讼程序关注的事项，即是否交还儿童的问题，而且可以涉及监护权的分配和探视安排等许多与纠纷有关的实质性问题。也就是说，父母双方除了可以对儿童的居住地达成协议外，还可以就监护权和探视权以及其他相关事项等的细节问题进行协商，例如孩子将来在哪里上什么学校、孩子的假期如何安排等。调解程序为解决诱拐儿童纠纷提供了更多的选项，它赋予当事人以一种更加有益的方式面对未来的冲突，这是调解带给当事人另外一个非常重要的利益。当事人自由设计他们自己的解决方案，不必受制于相关法律的规定。因此，他们能考虑与安排儿童居住地相关的所有实质性问题，对与儿童有关的所有纠纷能一步到位地予以彻底解决。

（四）调解的结果比较理想

1.有助于化解当事人之间的矛盾

通过法院程序解决国际诱拐儿童案件，法院通常不会关注诱拐事件背后的原因，而是仅专注于对当事人转移或滞留儿童的行为是否构成公约意义上的“非法”进行判断，继而根据公约的规定作出是否交还儿童的裁决。因此，诉讼程序带来的往往是一方“胜利”一方“失败”的结果，这会恶化父母亲之间本来就已紧张的关系，严重的可能引发极端事件，危及人命安全。例如，新华社洛杉矶2010年8月29日电，美国亚利桑那州一名26岁男子为与妻子争夺孩子抚养权，枪杀妻子和其他4人后，带上两个孩子逃离现场后自杀。^[6]儿童因此会遭受更为严重的心理上的创伤。公约诉讼方式的解决结果，对于当事人来说通常是“治标不治本”。

调解则“标本皆治”，既解决是否交还儿童的问题，也关注诱拐儿童背后的原因，可以从根本上化解当事人之间的矛盾。通过调解程序解决纠纷，每一方都能影响结果，调解则致力于寻找到对双方当事人都“公正”的解决方案。因而，调解达成的协议解决方案会更加契合双方当事人的要求，当事人对此的满意程度更高。并且，调解能帮助父母亲重新建立信任，更有可能产生可持续性的解决方案。例如，英格兰和威尔士Reunite试点项目的研究结果显示，参加过调解的父母亲中95%的人会向其他人建议使用调解方式，86%的当事人对调解的结果表示满意或相当满意。Reunite试点的研究结果发现，即使在当事人不能对一份谅解备忘录达成一致意见的情况下，双方都会觉得调解帮助彼此减少了冲突和改善了沟通，有时效果甚至显著到在双方达成协议，调解程序终结之后，当事人还能一起工作。^[7]即使父母亲不希望再与对方有任何关系，想要彻底地解散他们的婚姻或家庭，但由于他们都要继续抚养孩子，父母亲彼此之间的相互影响还将继续。^[8]因此，通过调解程序化解父母亲之间的冲突，改善父母亲之间的关系，对于他们本身来说也是非常有益的。

2.有助于实现儿童的最佳利益

通过诉讼程序，裁决返还儿童的结果可能并不符合儿童的最佳利益。例如2014年5月，英国最高法院发布关于北爱尔兰儿童K的判决结果，认为母亲从立陶宛祖母身边把儿童带走至英国，构成海牙公约和欧盟布鲁塞尔条例上的“非法”，裁决迅速返还儿童。^[9]但此时，儿童已经在英国与母亲生活了两年，再次将其从母亲身边带走对其身心健康显然是不利的。另外，在儿童年纪尚幼，诱拐方又是儿童的主要照顾者且本人明确表示不愿意返回的情况下，法院裁决返还儿童也并不符合儿童的最佳利益。例如，在Korowin v.Korowin案^[10]中，母亲把仅有两岁的儿童从美国密歇根州带到瑞士，并根据《公约》第13条第1款第2项^[11]提出，由于其本人不能跟儿童一起返回美国，如果把这么年幼的孩子从母亲身边带走，会对儿童造成严重的心理伤害，因而申请拒绝返还。尽管瑞士法院对此存在争论，但是最终法院否定了母亲提出的抗辩理由，裁决返还儿童。在这个案件中，瑞士法院也注意到了公约的一个缺陷，那就是依靠诉讼仅仅能够解决要求返还儿童的问题。法院注意到，如果母亲拒绝跟儿童一起返回，将会对儿童的身心带来很大的伤害。实践中还存在一种情况，那就是被请求国法院裁决把儿童返还至其惯常居住地国家，为的是确保有关儿童的监护裁决能够在该国法院管辖。在后续的监护诉讼中，诱拐方可能会获得对儿童永久的监护权，之后将再一次带着儿童迁居。因而可能在不长的时间内，儿童将被迫反复地改变其居住的生活环境，这极易伤害儿童身心的稳定。

相较之下，调解则能为实现儿童的最佳利益提供有效的保障。毫无疑问，父母亲是最爱孩子也是最了解孩子情况的人，为孩子的最佳利益考虑而对其生活作出相应的安排，最适合的人选不是法院而是他的父母亲。在公约调解程序中，对有关儿童的所有事项的安排方案，都是由父母亲自己协商决定的。通常父母亲都会优先考虑保障孩子的利益，因而彼此之间会为实施监护权和探视权建立冲突最小的安排，努力保障儿童最佳利益的实现。如果调解能帮助一方父母接受另一方对儿童的重新安置，另一方确保对方探视权的顺利行使，则会避免对儿童的反复迁居，有利于儿童身心的安定。2010年，海牙常设局发布的《儿童诱拐公约执行指南》也承认，“如果能达成友好解决方案，则最可能符合儿童最佳利益”。^[12]总之，通过调解程序，父母亲能一揽子地解决与是否返还儿童相关的所有事项，例如监护权和探视权的安排，这样就能避免儿童不必要的多次迁居，保护儿童身心的安定。

除了具备以上优势外，调解程序还能为公约案件带来许多额外的利益，例如节约花费。由于公约返还申请不是经常性地发生，这就使得海牙公约诉讼的可预测性比较差，费用比较高昂。调解程序则相较花费比较低。当然，在不同的国家适用调解程序，费用方面可能存在很大的差异。由于一些国家或地区会为司法程序提供法律援助，却不会为调解程序提供援助，所以不能绝对地断言每一个案件中对当事人而言调解程序的费用都比法院程序低。但是，通过调解程序，当事人可以一揽子地解决与诱拐儿童案件有关的所有实质性或非实质性问题，可能为当事人带来持续性的解决纠纷的效果，即可能避免未来相同当事人之间再次就此问题提起的法律诉讼。因而从总体上来看，相较于诉讼而言，调解还是在花费上占有优势。

总之，在《儿童诱拐公约》实施过程中，适用调解程序的优势相较于诉讼程序非常明显。这一点也普遍取得了认可。例如，在跨国诱拐儿童领域组织开展调解的法国国际家事调解协会（MAMIF），在报告中对调解相较于公约诉讼的优势做了这样的描述，“调解并未意在避开国际条约或国家法律，相较于诉讼程序，调解通常能够产生较长的持续性的效果，调解的程序是更快的、更平静的，且费用较少。另外，调解能较好地考虑父母双方的情感和儿童的利益”。这是对调解程序优势的最好总结。