公约调解的范围及实施情况研究

（一）调解的概念

“调解”（mediation）一词经常出现在国内、国际解决纠纷和冲突的场合，其适用非常普遍。然而，关于调解，一直没有一个被广泛接受的确定的定义。为了包容全球范围内存在的第三方帮助解决纠纷的不同形式，有的学者使用非常宽泛的定义，将调解定义为“在第三方帮助下进行的协商”。^[1]确实，调解的含义非常广泛，不同的语境下其意义是不相同的。即使是在家事调解这一特定的范围内，调解的概念也有广义与狭义之分。广义上的调解是指在第三方帮助下促成当事人达成协议的任何程序，狭义上的调解仅指具体的技术上的程序。^[2]

尽管关于调解的定义，学者的认识存在差异，但调解作为一种重要的非诉讼纠纷解决（ADR）方式，其重要性是毋庸置疑的。非诉讼纠纷解决方式通常包括:调解、和解、协商和仲裁。明晰调解的概念，需要首先厘清调节与其他非诉讼纠纷解决方式的区别。

1.调解与和解

和解（conciliation）是当事人之间通过弃权、处置或交易的方式达成妥协，终止即将发生的诉讼或防止未来诉讼的争议解决机制。^[3]它不仅解决诉讼，其本身也起到预防诉讼的作用。在和解程序中，争议之外的第三方通常发挥着积极的作用，包括拉近当事人的距离，提出双方都同意的具体的替代性方案以解决他们之间存在的矛盾。和解机制对充当第三方的和解员的要求较高，他不仅要在当事人之间进行调解，还有责任为当事人提出解决纠纷的具体方案。

调解与和解有时用作同义，这极有可能引起混淆。总的来说，和解通常比调解在程序上具有更强的指令性（directive）特征。在和解程序中，中立的第三方在帮助当事人达成纠纷的协议解决方案中发挥积极的和指令性的作用。然而，在调解程序中，调解员的作用可以是积极的、主动的，却不会是指令性的。调解员不能为当事人做任何决定，其作用仅仅在于帮助当事人进行沟通，最终让当事人能自己为解决他们之间的冲突找到解决方案。相反，和解中的调停人则可以向当事人直接提出具体的解决方案。这是两者最主要的区别之处。

2.调解与协商

协商（negotiation）包括正式协商与非正式协商。前者一般出现在法院程序中。实践中，许多家事纠纷的解决会求助于法院。通过诉讼程序，最终家事纠纷的解决可能是借助法院的正式裁决，也可能是借助法院未作出正式裁决的协商解决方案。诉讼程序中的协商通常由法官或律师引导完成。依据《儿童诱拐公约》提起的公约案件也通常如此。在公约诉讼过程中，纠纷当事人在法官的引导下进行协商，协商的结果法院制成同意令（consent order）。在1999年进行的公约案件调查中，没有将这类同意令看作是纠纷当事人通过调解实现自己权利的结果，而是将其纳入法院裁决的返还令的范围。而在2003年进行的案件调查中，则把同意令计入独立于法院裁决的结果。从全球来看，9%的公约诉讼最终是以同意令的形式解决的。非正式协商涉及第三方的帮助，其不必经过特别的培训，也不必遵循一个认定的程序。这种方式甚至会把当事人一方排除在外，而由第三方争取劝说另一方当事人改变他的立场。这与公约实施中许多国家寻求自愿返还或友好解决的方式是类似的。通常，负责实施《公约》的中央机关会给诱拐者写信或者组织与其会面。中央机关向诱拐者解释公约的规定，努力劝说其返还儿童。这些信件或会面对于解决公约案件非常重要，很多时候会促成诱拐者自愿返还儿童。

与协商不同的是，调解涉及的第三方，通常要求受过专门训练，并适用规定的程序和方法帮助当事人自行解决他们之间的争议。调解一般是短期的，它着眼于对具体的、确定的事项的解决，帮助当事人达成切实可行的决议，并使协议具体化。因此在这方面，调解也不同于一般而言用时较长的、没有确定程序的协商。(www.xing528.com)

3.调解与仲裁

仲裁（arbitration），是指当事人通过仲裁协议，将纠纷交由仲裁机构或选择仲裁员进行裁决。仲裁员作为中立的第三方，通过类似司法程序的方式，对当事人的纠纷作出裁决以解决争议。仲裁裁决具有一裁终局性，即对于仲裁的裁决结果，当事人必须同意且履行仲裁裁决。

调解虽然也适用专门的程序，但与仲裁的准司法程序不同。调解程序具有非对抗性，程序灵活且方式方法多样。这是调解区别于仲裁的主要方面。另外，调解旨在制订当事人之间自行达成的协议解决方案，而仲裁程序并不是专门为了达成一个双方协定的结果。

综上可见，调解虽然与和解、协商和仲裁等都是在解决纠纷方面法律诉讼方式的替代性方式，但却在具体程序上存在着明显的区别。

（二）公约调解的含义

涉及调解的国际公约一般都不对调解下定义，这主要是因为在公约申请的范畴内，任何调解程序都会发生在相关缔约国的国内体系中，因而将此归于那个国家的立法规定。在国际层面，家事调解领域起草的第一部法律文书是1998年欧洲委员会关于家事调解的建议案。^[4]虽然文书本身未对调解作出正式的定义，但是针对该文本的解释备忘录^[5]对调解的含义作出了规定:“调解，是指由对争议没有既定利益的第三方，为了帮助纠纷当事人解决他们的困难和达成协议，在他们之间协助讨论的过程。……调解员没有权力为当事人施加解决方案，而是应当保持中立和公正。调解员的作用是帮助当事人在一起协商和达成他们自己的共同协议”。与该定义相类似，在2012年常设局发布的公约调解指南中，将调解定义为:“一种自愿性有组织的程序，由调解员为存在冲突的当事人之间进行沟通提供便利，使他们负责为解决他们之间的冲突找到方案”。

关于在儿童诱拐公约实施中适用调解程序，海牙国际私法会议常设局前法律官员萨拉维格（Sarah Vigers）教授使用“Convention Mediation”一词对此进行描述。鉴于维格教授在推动调解跨国诱拐儿童案件领域作出的重要贡献，^[6]本书采用维格教授提出的“公约调解”的术语以方便论述。公约调解就是指在国际公约实施中适用调解的方式解决公约案件，本书专指在1980年海牙《儿童诱拐公约》实施中，在公约规定的框架下适用调解程序解决跨国诱拐儿童纠纷。