（一）行刑衔接刑事优先的学术争执
“刑事优先”概念最早来源于刑民诉讼交叉领域，是诉讼冲突时程序优先选择的一项原则。20世纪80年代以前，刑事优先被认为是“自然法则”且派生出了“刑事追赃优先”原则[67]，“几乎被公认为‘两法’衔接适用中不证自明的基础理论”[68]。20世纪80年代后期，随着我国政治、经济体制的改革开放，刑事优先原则开始受到了部分学者的质疑。但是，从目前来看，“‘刑事先于行政’不仅是学界近乎一致的共同认识和司法实务部门的通行做法，而且得到了各地、各行业系统规范性文件日益明确的认同和肯定”[69]。传统意义上，刑事优先原则被解释为行政诉讼和刑事诉讼或者民事诉讼与刑事诉讼发生冲突时应当采取的原则。如方世荣认为，“两种诉讼程序的运用必须实行‘刑事诉讼优先’的原则”[70]。金文彤认为，“同一案件同时涉及刑事与民事两个诉讼时，法律赋予刑事诉讼以相对的优先权”[71]。周福民、白江认为，“在一个案件中，出现可能同时违反刑事法律规范和民事法律规范的情况时，应当优先审理刑事法律关系”[72]。在我国刑事诉讼中，刑事优先被认为有明确的法律依据。现行《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第101条[73]和第104条[74]很明显体现了“刑事优先”原则[75]。境外诉讼立法一般也将刑事优先作为诉讼冲突时适用法律的基本原则，且不同法系规定了平行式和附带式两种不同的刑事优先模式。平行模式主要为英美法系国家的立法所采纳，具体是将刑事诉讼和民事诉讼完全分离，在时间差上先进行刑事诉讼，民事诉讼依赖于刑事诉讼的结论而作出判决。附带模式通常为大陆法系国家立法所采纳，一般通过刑事附带民事诉讼的方式进行。尽管诉讼冲突中两大法系国家立法和实务均采取刑事优先原则，但基于公平公正理念，各国对刑事优先原则也进行了一些适当的限制。[76]
行刑衔接中，行政机关将行政执法中发现的涉嫌行政犯罪的刑事案件移送给刑事司法机关优先追究刑事责任是否属于刑事优先的范畴理论上存在争执，有赞成说和质疑否定说两种截然不同的观点。赞成说认为行刑衔接过程中刑事追责优先于行政追责就是刑事优先。如张智辉认为，“‘刑事优先’原则是指在一切调查处理程序中发现有犯罪事实存在时，应当首先由有权管辖该案件的侦查或者司法机关依照刑事诉讼程序进行追究”[77]。周佑勇、刘艳红认为，“在适用程序上衔接行政处罚与刑事处罚的关系，首先必须遵循刑事优先原则”[78]。宣炳昭认为，“同一案件既是行政违法案件，又是行政犯罪案件时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任”[79]。黄福涛也认为，“程序上刑事优先原则指对于涉嫌行政犯罪、依法追究法律责任的案件，刑事诉讼程序优先于行政处罚程序适用”[80]。还有一些赞成观点将刑事优先解释为行刑衔接中优先进行刑事处罚。如陈兴良认为，“在对行政犯罪实行双重处罚的时候，应当遵守刑事优先原则。所谓刑事优先，是指对行政犯罪需要同时予以刑罚处罚与行政处罚时，应当优先追究其刑事责任”[81]。张晗认为，刑事优先原则就是“刑事责任的实现优先于行政责任的承担”[82]。这种观点的内核在于，一种违法行为既构成行政、民事违法也构成刑事犯罪，既需要进行行政、民事处罚也需要进行刑事处罚的情况下，自然应当本着先重后轻原则优先启动刑事追诉程序进行刑事处罚，理由如周佑勇、刘艳红教授所述：“①行政犯罪与行政违法行为相比，社会危害性更严重，应优先审查；②刑罚处罚与行政处罚相比，制裁程度更为严厉，应优先施行；③行政机关先对行为人作出行政处罚，并不是司法机关审理行政犯罪案件的必经程序。”[83]
对于上述刑事优先的赞成观点，有学者提出了质疑与否定。质疑与否定者主要有两种不同的观点：一种观点认为，行刑衔接中优先追究刑事责人不属于刑事优先。如练育强从刑事优先原则依存的社会基础是否还存在、刑事处罚是否必然严于行政处罚、“两法”衔接的目的是否优先追究刑事责任等三个方面对刑事优先原则进行了检讨[84]，他认为《行政处罚法》第7条第2款[85]强调的是应当追究刑事责任而非优先追究刑事责任，第22条规定的“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”要求“必须移送”而不是“优先”适用[86]。况且，“并不是涉嫌犯罪的违法行为在移送司法机关追究刑事责任后一概不能做出行政处罚决定……在涉嫌行政犯罪的案件移送司法机关追究刑事责任后，行政执法机关仍能对相关的违法行为进行调查，并可以作出相应的违法行为”[87]。所以，刑事优先原则不是绝对的，只是有限的优先，是人身权和财产权的优先。谢治东也否定行刑衔接中的刑事优先权，认为“刑事优先”不适用于行政处罚与刑事处罚竞合的案件，而是适用于同一法院审理的一些刑民交叉案件。在行政执法机关移送犯罪案件和司法机关承接犯罪案件中适用刑事优先原则，“不利于及时制止行政违法犯罪行为的继续实施，不具有可行性”[88]。顾向一、曹婷主张应当“根据具体案件，以能有效追究犯罪刑事责任为宗旨，将制度构建原则从‘刑事优先’转变为‘同步协调’，将同步协调原则作为‘两法’衔接机制实现的首要原则”[89]。另一种观点认为，行刑衔接中不应当适用刑事优先原则，而应当坚持“行政优先于刑事”原则。如张智辉认为，“刑事司法程序运行以行政违法本质的认定为前提、刑事证据规则的审查以细致专业知识的运用为保障”[90]。理由在于，刑事责任的承担与行政责任的实现相比仅处于补充地位，行政权较之于司法权更具主动性，行政违法是刑事违法产生的根本前提，刑事违法事实查证所需证据大量存在于经济行政管理活动之中。[91]田宏杰也认为，“刑事司法程序启动的正当性奠基于行政秩序的恢复和保障……以行政优先为原则，刑事先理为例外”[92]建构行刑衔接机制，因为刑事司法程序的运行以行政违法性认定为前提，刑事证据规则的审查以细致、专业的知识的运用为保障。还有学者主张放弃刑事优先原则，以效率优先为支撑，采取同步协调原则[93]。综上，学界对刑事优先原则的质疑和否定主要体现在对内涵、外延以及该原则价值的理解上。否定论者的核心观点在于：其一，刑事优先只适用于同一案件同时面临刑事诉讼和其他诉讼冲突的场合，其他场合的适用不能称之为刑事优先；其二，在行刑冲突的情况下完全可以通过同步协调、行政优先等途径解决。
（二）行刑衔接中刑事优先的基本内涵
刑事优先观点的形成在我国有其源远流长的文化、社会背景。古代社会刑民不分，民事纠纷均用刑事手段予以解决，这便形成了重刑轻民的法律习惯。现代社会，由于很长一段时间行政实务存在管理不力和管理疏漏等现象，在“重义务轻权利、重集体轻个人”等深厚的法律文化背景下，重刑轻民、过于倚重刑罚效果的观念、理念也自然而然形成了[94]。刑事优先不是普遍意义上的法定原则，但我国各种立法还是蕴含了一定条件下刑事优先的精神。刑事优先并非约定俗成的概念，学者们基于立法精神从自己的研究领域诠释刑事优先概念并不存在合适与否的问题。从理论研究的角度看，学者们完全可以打破传统概念的藩篱，根据立法蕴含的理念赋予刑事优先概念全新的领域特色。
本书认为，刑事优先应当是指刑事程序上的优先适用，既包括诉讼冲突中的刑事优先，也应当包括行刑衔接中的刑事优先。诉讼冲突刑事优先已经得到了法律和学界的支持，无需再予深究。行刑衔接中对于行政执法机关发现的涉嫌行政犯罪案件优先追究刑事责任也存在刑事程序与行政程序的选择，将其纳入刑事优先范畴并无不可。尽管行刑衔接时刑事优先被学者视为“是对‘刑事优先原则’错误理解和不适当滥用”[95]，但行刑衔接中刑事优先适用具有明确的法律依据。行刑衔接时，行政执法机关查处涉嫌行政犯罪的案件会面临选择继续实施行政处罚还是选择将涉嫌构成犯罪的案件移送司法机关启动刑事诉讼程序的问题。《行政处罚法》第7条第2款、第22条[96]、第28条[97]等条文既然要求行政执法机关将涉嫌构成犯罪的案件移送至司法机关，自然就意味着司法机关此时应当优先启动刑事司法程序，行政执法程序一般情况下应当中止。此外，最高人民法院、最高人民检察院以及公安部共同发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，行政机关和司法机关共同发布的有关行刑衔接的意见、规定等一系列政策、文件也都蕴含了刑事优先原则的内容[98]。所以，行刑衔接中行政机关将行政犯罪移送至司法机关先行追究刑事责任实际上也是一种刑事优先适用方式。(www.xing528.com)
与诉讼冲突中刑事优先不同的是，行刑衔接刑事优先具有如下特征：其一，刑事程序启动的依赖性。即行刑衔接中刑事程序启动有赖于行政机关移送犯罪案件至司法机关来实现。其二，优先启动刑事追诉程序的法定性。对于行政执法机关而言，其在行政执法中发现的刑事案件法律明确规定应当有案必移，绝对不能有案不移。所以，就行政执法机关移送案件本身来说，优先启动刑事追诉程序是法定的、绝对的、必然的。其三，刑事处罚优先的相对性。程序上的刑事优先与处罚上的刑事优先是两个不同层次的优先问题。程序优先为第一层次的优先，处罚优先为第二层次的优先。在对刑事案件具体追责时，刑事优先又是相对的。特殊情况下可能会实施行政处罚后再进行刑事处罚。行刑衔接的主体是行使不同国家职能的行政执法机关和刑事司法机关，衔接程序十分复杂，在行政犯罪的处理上需要这些部门进行通力合作，有时还要依赖于行政执法机关的先行处罚。若追究行为人刑事责任后再来解决行政处罚问题可能会带来诸多弊端，不利于实现公平和效率价值时就不能适用刑事处罚优先。所以，刑事优先原则只能作为行刑衔接中法律适用的一般原则。一直以来，我国诉讼法学界和司法实务处理诉讼冲突时就存在“先刑后民”“先刑后行”，即刑事优先；“先民后行”“先行后刑”，即民事优先、行政优先两种不同的观点和操作方式。但无论如何，刑事优先仍然是解决诉讼冲突和行刑衔接问题的主要方式。
（三）行刑衔接中刑事优先适用的正当性
作为行刑衔接时的一般适用原则，刑事优先不仅有前述法律规定的合法性，而且具有以下法理上的正当性：
1.可以实现社会整体利益与个人利益保护之间的平衡。刑事案件侵犯的是重要的国家利益、社会利益以及公民个人利益，行政案件侵犯的国家利益、社会利益和个人利益较之于刑事案件要轻，民事案件侵犯的主要是公民个人利益。从法益上衡量，重要的国家利益、社会利益较之于轻微的国家利益和社会利益自然更为重要，国家利益、社会利益一般情况下较之于公民个人利益也更重要。与行政执法相比，刑事制裁的违法行为性质更为严重。基于重大利益优先保障原则，适用刑事优先是最基本的要求，能够满足实质正义，“有利于打击犯罪，实现刑法的防卫机能”[99]。而且，“刑事优先原则受制于现代刑法维护秩序与保障自由的价值平衡，在限制中适用必将推动法律的终极目标——社会正义的实现”[100]。
2.可以提高诉讼效率。刑事追诉程序对证据的要求比行政执法要高，刑事裁判认定的犯罪事实需要达到排除合理怀疑的标准，刑事裁判结果更加客观和真实，将其用来处理行政案件更具说服力，可以避免重复取证、重复审理。[101]刑事取证具有专门的侦查人员和侦查装备，强制性更强，取证方法更为多样，收集证据的效率自然更高，会“缩短在行政违法处理和刑事司法犯罪认定之间的‘时间差’，最大限度整合执法资源”[102]，还可以帮助被害人解决举证上的困难[103]。如果先行政后刑事，优先进行行政追诉，犯罪人可能会毁灭罪证逃避刑事法律追究。此外，刑事优先还可以保证多种处罚轻重并举。为了节省诉讼资源，有些需要追究多重法律责任的刑事案件可以通过刑事附带民事、刑事附带行政诉讼等方式将两种不同的诉讼进行合并，在判刑或者免刑后通过非刑罚处理方法中判处赔偿经济损失、责令赔偿经济损失，或者由主管部门予以行政处罚等方式追究民事责任、行政责任。
3.可以实现案件处理中的公平和公正。法律追责中秉承的基本原则是比例原则，即违法犯罪行为与处罚要适当。在案件性质交叉导致诉讼冲突以及行为兼具刑事违法和行政违法的行刑衔接领域，刑事优先追责不仅贯彻了先重后轻的处罚原则，还可以避免案件处理中对行政违法犯罪人员轻纵，进而保证公平和公正，实现法律正义。
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