共享经济监管套利: 内涵与法律问题

（一）监管套利的内涵

“监管套利”借用了金融学中的“套利”一词，但根据《新帕尔格雷夫货币金融大辞典》的定义，“套利”是一种投资策略，其保证在某些情况下获取正报酬，而不存在负报酬的可能性，也无须净投资。在法理学中，监管套利属于“法律规避”，也被称作“脱法”。监管套利指当事人利用法律规范的冲突或是法律的漏洞，利用私法自治、契约自由原则对于法律形式的可能性，故意制造某种连结点，减轻或排除法律监管，以避开本应适用但对自己不利的法律，从而得以通过适用对自己有利的法律而逃避法律制裁的行为，但其行为客观上给他人或是社会造成了伤害。多纳霍（Donahoo）和沙弗（Shaffer）认为：“监管对市场主体是税收的一种形式，即监管税收，市场主体有动机避免或使监管税收最小化。当一种经济目的可以通过多种交易策略实现时，主体即会选择净监管负担最轻的途径。”多纳霍虽未直接定义“监管套利”，但其提出了“监管税收”概念，以及同一经济目的可以通过多种交易策略来实现的可能性，并提出了市场主体监管税收最小化的行为原则，成了此后学者们研究“监管套利”的理论起点。^[83]后来，弗兰克·帕特诺伊（Frank Partnoy）对于“监管套利”给出了一个较为全面的定义，认为：“监管套利是一种金融交易。旨在利用制度差异性所创造的套利机会，来获取利润或降低成本。”^[84]此外，国内外部分学者也将“监管套利”定义为“利用不同监管机构在监管规则和标准上的不同甚至是冲突，选择监管环境最宽松的市场进行经营活动，从而达到降低监管成本、规避管制从而获取超额收益的目的”。德国的萨维尼（Savigny）等学者认为，如果将法律规避行为视为违法行为的话，那将使不公平的法律不能废除，会妨碍法律的进步和经济与社会的进步。大陆法系国家的一些学者认为，为了维护本国法律秩序的稳定，捍卫本国法律的威严，各国普遍把规避内国法的行为视为违法行为，并认为这种规避不发生法律效力。如法国的尼波叶（Niboyet）等人认为，法律如果被人以欺诈的方法窃用，便应该予以惩罚，不能予以承认，这样做将使人们不敢有非分之想。^[85]监管套利捕捉的也是市场中的非均衡，其主要特征是无风险、无净投资或有正收益，决定套利机会吸引力的关键性因素也正是套利策略的交易费用。监管套利的本质特征在于形式合法而实质违法。因此，共享经济平台常借“共享”“创新”之名规避法律监管，进行监管套利。

（二）共享经济的监管套利

非商业活动和商业活动之间的界限不清，也为非正规商业的“灰色地带”提供了一个空间，而这些非正规商业在许多城市恰恰是日常生活的一部分。Airbnb的目标与许多共享经济公司一样，利用这个灰色地带扩大它的规模，为了规避传统酒店或出租车公司的市场监管，通过创造所谓的平行经济^[86]从而规避税收。《华盛顿邮报》记者安德烈亚·彼得森（Andrea Peterson）写道：囯税局为了征税而设定标准里程费率。2015年，纳税人驾驶用于上班的车辆每英里可扣57.5美分的税费。这个费率是根据每年对车辆运营成本的研究——维修、保险、保养、加油及折旧等项目——作出的，而这些在Uber报告中并未被考虑。根据这个数字，经济和政策研究中心的迪恩·贝克（Dean baker）估计，Uber司机要想胜过传统的岀租车司机，每次驾车的平均里程就要“比8英里少得多”。贝克还指出，如果Uber司机不支付商业保险，或者不像商业司机那样投资于车辆的保养，那么他们的成本将少一些，拿回家的钱将会多一些。“如果是这样的话，这将是在新经济下发财致富的典型故事。想办法避开规定，然后宣称这是一个伟大的创新。”^[87]Uber在许多国家的运行仍被视为非法经营，常被监管当局查处。世界很多地方都曾爆发过抵抗Uber的出租车运动。在欧盟成员国中，Uber在出租车行业也有许多敌人，其中许多人已向法院提起诉讼，导致Uber的活动被禁止或受到严格限制。在德国、比利时、意大利和西班牙等欧盟成员国中，都可以看到明显的例子。^[88](www.xing528.com)

实际上，立法者和监管者对共享经济的监管套利处于两难的境地。在多数发达国家，对参与共享经济的闲置资源的认定甚至成了判定共享经济商业模式合法与否的依据。比如，共享民宿是否合法的依据在国外就是进行短租的空间是否真的属于闲置资产，像Airbnb声称的那样只是家庭分享。但在实践中，参加Airbnb共享的绝大多数房间都已经异变为专门的、长期的短租资产，他们打着共享民宿的口号实际上却在做着和酒店旅馆同样的生意，但他们却游离于法律监管。虽然Uber和Airbnb成功地利用了大数据分析并说服人们相信他们，了解如何通过该方法提高效率和安全性数据，但这些公司控制着报告，只发布有利于他们的信息。Uber报告称，其司机的平均工资为每年9万美元，但没有提到这个数字是基于纽约市司机的薪水，这是其所有所在城市中最高的工资。此外，精美的图片显示该数字仅适用于每周驾驶40小时以上的驾驶员，不包括费用（里程、汽油、维修、保险等）。纽约总检察长办公室的检察数据显示：Airbnb在郊区贡献了950个工作岗位，其中82%的物业在曼哈顿中城。占Uber收入97%的份额中的2／5来自布鲁克林和曼哈顿自治市镇。Uber“招募”了前白宫经济顾问吉恩·斯特林（Gene Sterling）、普林斯顿大学经济学家艾伦·克鲁格（Alan Krueger）与Uber政策研究负责人乔纳森·霍尔（Jonathan Hall）来讲述其对经济的影响。有时Uber的报告虽然完整发布但没有随附的数据；有时报告是内部文件，只有新闻稿可用。总体而言，Uber的行为对于利益相关者不够透明，这导致了一系列对该公司责任机制和合法性的质疑。^[89]我国共享经济的监管套利同样无处不在，其似乎已成为共享经济初创期的主要获利途径。

由于共享经济法律机制不健全，共享经济常借着社区文化建设来规避监管。多数新经济业态和产业均处于无法律监管的“自由”状态，但其宏观经济收益是巨大的，其潜在的问题也比比皆是。Airbnb和Uber就因其利用监管漏洞而受到了批评，比如侵蚀工人的权利、逃避环保责任、破坏市场竞争秩序、规避税收等，共享经济并没有从根本上破除消费主义，反而加强了现有的消费主义范式。^[90]对于共享经济的态度，政府关心的是税收、城市区划和消费者保护。民权活动家关心的是蓬勃发展的短期租赁的民宿对住宿价格、长租客用房价的影响等问题。共享经济作为一种新的商业模式，早期一般都需要政策扶持，多数发达国家对新兴行业在监管上都比较放任自由，担心过早监管将会扼杀其创新能力。因此，很多新兴行业在初创时期都游离在法律监管之外。^[91]目前，随着共享经济规模的不断发展壮大，共享经济所带来的社会和法律问题越来越严重，西方国家对比较有影响力的共享经济模式的Airbnb和Uber的态度也在发生变化。“没有规矩，难成方圆。”我国应该对共享经济存在的监管套利的问题进行清理，并完善相关的法律机制。共享经济的商业行为与其他商业模式没什么不同，应该遵纪守法，确保其合法性和正当性，不应该通过违法和侵权经营损害其他利益相关者的利益。共享经济不能以“创新”为借口游离在法律的监管之外。如果共享经济对现行社会经济秩序造成损害，可能是不道德行为甚至违法行为，应该承担相应的法律或是道德责任。