共享经济：正当性和合法性的解读

（一）正当性和合法性的内涵

中文的“正当”或“正当性”（Legitimacy）概念没有特别的含义和用法，大体上就是正确、恰当之意。^[4]正当性概念的重要性是在中西思想交流中凸显出来的，多个外文概念（本书以英语为限）都可对译为中文的“正当”“正当性”。正当性在不同的语境中可以解读为：①正统性（legitimacy）、正确性（correctness）、恰当性（rightness）、合理性（reasonability）、理性（rea⁃son，rationality）、正义（justice）、证成性（justification）、权利（right）、合法性或合法律性（legality）、有效性或效力（validity）、权威（authority），②正当性的关联词：可接受性（acceptability）、守法义务（obligation of law-abid⁃ing）、服从法律的义务（obligation to obey the law）、政治义务（political obliga⁃tion），以及稳定性（stability）、强制性（coercion）、强力（force）等。一般意义上的正当性对应的英文是“legitimacy”，它来源于拉丁文“legitimare”，其形容词和动词皆为“legitimate”（可分别译为“正当的”和“正当性”），反义词是“illegitimacy”。“legitimacy”有两个基本含义：①正当性，在政治学上指人们是否承认法律或司法裁判的有效性，或政府统治的有效性。对于社会学而言，正当性指符合正统的道德标准。②在普通法传统中，“legitimacy”一词是指婚生的、嫡传的、正统的、正宗的。从词源上说，第一个含义派生于第二个含义，是广义的“正当性”。在政治哲学、法哲学中，“legitimacy”（正当性）是在广义上使用的。《布莱克法律词典》对“legitimacy”的解释是“合法性”（lawfulness）；另一部具有公认权威性的《牛津英语词典》（Oxford English Dictionary）强调“legitimacy”的含义是政府或统治者资格符合法律或原则，并由此赢得的尊重。“合法性”一词在中外语境中含义不同。外国语境里的“法”具有理性、权利、公平、正义的“自然法”之义，而中国语境中的“法”基本上就是法律（立法意义上之实定法）。因此“legitimacy”一词如果不拘泥于直译，“正当性”不失为一个好的译法。并且，在英文中有另外一个词专指更为狭义的“合法律性”——“legality”。由此，正当性（legiti⁃macy）可以专门用于法哲学、政治哲学领域。^[5]

正当性概念是法哲学和政治哲学的总概念。在这一总概念之下，证成性与合法性概念使正当性具有了重要的学理意义和实践价值。在西方思想史上，“证成性”强调法律和道德价值判断的正当性是其应有之义，并应理解为正当化的一种进路，与社会学意义上公众对法律或国家的认可、遵从共同构成了完整的正当性概念。从正当性到合法性是法哲学史上最具深刻意义的转变，“合法性”概念应在狭义上使用，可被视为正当性的一种变体，正当性与合法性的对立统一是现代法律制度的重要特征。尽管在现代社会正当性通常表现为合法性，但合法性与正当性概念不可混淆，更不可互相代替。正当性概念完整的结构、独特的性质、不可替代的功能，使它有理由成为法哲学的核心概念。其通过寻求权利正当性的制度替代，在一定情形下赋予他人获取正当利益的道德合法性，以弥补法定权利的缺陷与不足，使他人正当利益的保护范围能够作更为合理的扩张，使他人的正当利益从一种应然转化为一种实然。有学者指出，道德上的权利和义务关系从本质上说体现的是在一定的道德共同体中处于某种道德关系的不同道德主体之间利益上的应得和应予关系。不同的权利人均具有法定形式上的正当性，权利的冲突如不深入追问权利来源与授予本身的“正当”性，这种权利的协调有可能会出现利益的重大失衡。因而，不正当竞争法不仅仅满足权利初始状态、起点意义上的正当性，更应关注权利运营过程中利益变化的实际处境，追求“矫正正义”和“分配正义”的价值目标。^[6]正当性既是道德标准，也是法律依据，是合法性的基础。不正当行为是不道德行为或是非正义行为，在法律规则缺失的情况下，不正当行为也可能受到道德审判，甚至被认定为不法行为。

（二）共享经济商业模式的正当性和合法性分析

共享经济是基于对资源使用权的共享或者协作消费的理念而构建的商业模式，共享经济可能是有效率的，但必须确保共享资源的合法性。被称为开启共享经济时代的Uber和Airbnb，其共享行为的合法性和正当性就备受质疑。规模的扩大使事情发生了改变：非正式的纠纷解决方法变得不再可能，过去曾被认为是无伤大雅的行为现在却成了问题。对于生活在有行车道的街道上的人来说，偶尔举行旧货售卖无关紧要。但如果邻居每个周末都举行旧货售卖活动，我们可能会因为有车停在马路上而感到生气。如果有几个人经常举行旧货售卖，社区就会被干扰，因此就会强制执行城市区划法。如果邻居偶尔邀请客人来住，大多数人不会介意，但如果所有的邻居一直不停地邀请不同的新人入住到他们的公寓或房子，那就成了一个问题。Airbnb强调对城市和社区的承诺，但它似乎并不了解社区真正的运转方式以及不同利益群体间必须达到的平衡。显而易见，Airbnb是想用变通和信任取代硬性规定，但情况远非如此。^[7]Airbnb对市场规则毫无兴趣。相反，尽管其大谈特谈社区，但似乎只遵循一个自由市场的逻辑：即业主对于他们的房产想做什么就做什么。住在共享建筑物里的房客不喜欢邻居们都开始对外出租，不喜欢每个周末都看到建筑物里有新的陌生人出现，但Airbnb认为这不是它的责任。有些住户声称已被赶出公寓，这样他们的房东就可以通过短租赚更多的钱，但Airbnb对此并没有做出什么反应，只是声称这种事情并不常见。一个社会系统的社会规范、价值观和期望都应具有合法性。合法性对于组织的生存至关重要，因为如果没有合法性，组织可能不稳定，无法成长。^[8]Airbnb在2015年通过签约穷游网在中国落户，我国也有类似的房屋短租公司，比如“木鸟短租”“蚂蚁短租”“小猪短租”等租房共享平台公司，通过在线提供民宿短租服务，把民用住房通过共享平台进行经营性出租。但根据我国的《物权法》第77条及司法解释的相关规定^[9]，民用住宅改为经营性用房的，应当经有利害关系的业主同意，未经同意擅自把民用住房改为经营性用房的视为侵权，不具有合法性。目前，这种违规在国内并没有引起相关执法部门的关注，但已引起相关社区居民的不满并导致了邻里纠纷。因为业主把民居住房进行经营性出租，使陌生人入住小区，占用小区的公共资源，给小区的生活和安全带来了影响，甚至破坏了邻里关系，损害了区分所有权人的共有权，其共享行为的合法性有待于商榷。在国外，Airbnb也一样面临国际挑战，Airbnb拒绝发布其出租房源所在的位置，从而限制了地方政府对其进行监管的权力。巴黎市组建了由20名特工组成的小组，严厉打击房间共享的非法活动。这项调查导致20个拥有56套公寓非法分享房间的业主遭受重罚。在欧美发达国家，房东常打着共享的名义把住房通过Airbnb共享平台进行短租，逃避工商税收监管，以低价冲击正规经营的小旅馆和酒店经营，除了给所在社区带来滋扰外，还带来了环保压力和安全隐患。因此，Airbnb常因为其经营违反短租规定而被监管部门约谈和处罚。

共享经济监管者面临的问题是，虽然数据对于制定良好的政策决策必不可少，但是关于共享经济的数据是有限的，很难得到。共享经济的特定商业惯例也引起了人们对共享经济违反反托拉斯法的反思，比如Uber的模式引起了人们对是否已违反反托拉斯法行为的担忧。由于监管差异而具有固定和成本优势，其定价可以被解释为操纵定价，公司试图通过这样的价格达到垄断的目的。2013年，纽约出租车司机要求Uber赔偿1亿美元，以弥补由其成本优势导致的工资损失。最初，这场诉讼未被立案。后来由另一位法官审判，Uber的行为被认为是“不公平的”，因为其通常会忽视监管，甚至给律师和说客提供了大量资金为其辩护。在美国，尚无关于共享经济的统一法规。相反，各地区的地方法规和法院的裁决千差万别。在开展全球业务的背景下，监管问题变得更加严峻，但我国通过立法使共享经济成了一种竞争性的商业模式。许多欧洲国家或地区的法院均规定由非专业司机驾驶网约车是非法的。例如，韩国禁止使用Uber，希望借此鼓励本地的竞争对手。在比利时，Uber被禁止或严格限制。在法国、德国、意大利和西班牙出租车司机向法院请愿禁止Uber。在加利福尼亚州和佛罗里达州的法院裁定中，Uber必须将其司机视为雇员并补偿他们的工作成本或提供失业保险。英国Uber司机也在祈求同样的利益。目前，除我国和美国部分州、市之外，世界上绝大多数的国家都在限制或是禁止Uber的运营。^[10]

欧洲总体上对Uber是持否定的态度。2015年，多个国家为抵制Uber举行了大规模示威游行，法国、德国、印度、巴西、西班牙等14个国家或地区的法庭都曾对Uber作出禁令。继2016年7月24日匈牙利通过立法禁止Uber运行之后，^[11]2017年4月6日，意大利法庭也对Uber作出了禁令。^[12]我国在2016年11月1日网约车合法化前，全国除“滴滴快车”上海分公司外，其他网约车平台公司都不具有出租车经营资格证。共享网约车把不具备客运资质的私家车通过共享平台接入租车市场提供客运服务显然涉嫌非法营运。从出租车行业特许经营的监管角度出发，不论是网约车平台公司还是网约车司机，因不具有合法的出租车经营资格，所以都构成非法运行，常常受到相关执法部门的查处。全国“专车第一案”于2014年4月15日在山东济南市中区人民法院开庭审理。被罚“专车”司机原告陈某因为“非法经营客运出租汽车”，经过听证会后被责令“停止违法行为，并处以2万元罚款”。^[13]2015年6月，Uber因为允许私家车接入其平台进行出租车的运行而使其在广州、成都的办事处被相继查处。2015年上半年，滴滴快的“专车”就被当成黑车抓了1500辆，在北京一个城市就被罚了2000多万元，在很多城市被宣布为非法或被约谈。^[14](www.xing528.com)

共享经济的合法性一直饱受争议，新业态并不意味着可以突破法律的底线，共享经济不能仅以“共享”之名规避其“经济”之实。我们应该理性看待共享经济对现行社会、经济、法律、生活秩序的影响，不能只着眼于共享经济带来的虚假繁荣而忽视其对现行秩序的破坏和监管套利。目前，国内很多共享经济方面的著作和论文都一边倒地为共享经济喝彩助兴，以及对政府监管进行各种指责，很少有学者去质疑共享经济商业模式的合法性和正当性。共享经济在我国成了一种民主、自由和公平，并突破政府行政垄断的新经济标杆，以至于我国很少有学者去关注共享经济在的合法性，不少文献把共享经济目前存在的问题归咎于政府的过度监管。但实际上，除非出现严重问题，否则我国共享经济的营商环境比起全世界其他发达国家都要宽松很多。以至于本应该由政府进行市场监管的问题，在立法上却作出了让步。比如，被我国新经济业态视为制胜法宝的价格补贴实际上已涉嫌低价倾销，但我国2017年的《反不正当竞争法》却取消了相关规定。虽然《价格法》第14条仍有相关规定，但低价倾销行为却没有受到相关执法部门的查处。以至于这种价格补贴在我国共享经济发展过程中仍旧层出不穷，甚至成了共享经济创业、创新的必由之路。

共享经济创业初期，为了吸引消费者，共享平台公司常通过补贴等方式来获取市场份额。比如，“滴滴快车”就是通过补贴实现了市场垄断。本质上，如果补贴导致车费低于行业的成本价，就是一种不正当的低价行为，涉嫌低价倾销或是掠夺性定价，势必会破坏公平的竞争秩序。适当的补贴是正当的价格竞争，也是给予消费者的价格福利。但不正当的价格补贴不仅会降低自身的经济效益，也会引起价格战，导致行业整体效益下降。此外，共享经济的卫生和安全问题也经常受到关注。共享经济不能只是追求经济效益最大化，也应考虑其社会效益的负面影响。因为共享经济正在转移到不受监管的灰色法律领域，导致其工作安全性和稳定性降低，且共享经济提供者的失业、工作时间和责任都没有法律保障。比如，网约车不需要完全遵守出租车行业的法规。^[15]共享经济平台为供需方提供了自由、便捷的闲置资源使用权交易模式，但产权界定是必需的。因此，供需双方都应该在合法合理的范围内行使闲置物的共享使用权。使用权的共享必须要遵守租赁和短租的相关法律规定，共享并非是突出法律底线的自由。共享经济本着“个性”与“协和”的理念擅自利用公共资源谋取私利，如果对其他人的利益造成伤害，可能是不道德行为甚至构成违法。因此，共享经济发展的前提是被共享的使用权具有合法性和正当性。合法化和规范化是共享经济面临的最迫切的法治问题，而厘清共享经济的法律界限是解决相关法律问题的根本。

（三）作品使用权共享中的正当性和合法性分析

共享经济可能在初级生产者和二次分配者之间创造了角力。二级共享可以转租给三级使用者。比如Netflix^[16]的用户每月需支付20美元，三级用户每月花1美元就可从他处租到Netflix产品，然后还可以再租给其他人。订阅者只需在每个月支付少得多的租金就可以使用未曾拥有的物品。共享让人们或长或短地拥有实物资产使用权。共享经济或许是高效的，但共享实际上可能伤害到了Netflix和影片制作人的利益，因为他们的收益因为共享而减少。广播电视公司向美国最高法院起诉网络电视服务公司Aereo利用微型天线收集广播电视信号，并将节目通过网络传播给付费用户的行为违反了基本版权法。最终，最高法院判决Aereo败诉。旧金山市关闭了类似的转租威测（sub-ver⁃sive）的共享服务。^[17]如果被共享的使用权本身涉嫌侵犯他人的合法权益就应该被禁止。实践中，对著作权产品的合理使用仅限于依法进行的教学、学习、科研或是图书馆阅览等公益事业，不能进行商业活动。网络技术为共享作品提供了更大的便利，但也存在潜在的侵权。在我国，最典型的案例当数百度文库的侵权。百度文库通过互联网平台，由供方用户将资料或是作品上传到百度文库进而获得积分，然后由需方用户通过积分或是付费的方式下载相关资料。至2014年3月7日，“北京中青文化传媒有限公司诉百度文库侵权案”在北京市第一中级人民法院一审宣判，百度文库再次败诉，是自2010年7月以来同类侵权诉讼的47连败。^[18]百度文库通过为用户提供作品上传、储存以及下载服务，并从中通过广告、有偿下载等服务获利，涉嫌侵犯了作者的著作权。尽管百度辩称其仅是提供网络储存空间，对上传作品不构成侵权。但根据我国《信息网络传播权保护条例》第23条和《侵权责任法》第36条的相关规定，^[19]百度文库不能适用“避风港”规则。因为百度文库供方上传的文档大多都存在侵权问题，而百度文库却并没有采取任何措施防止这种侵权行为的发生，而且还以此谋利，主观上存在故意放任的恶意。我国的《信息网络传播权保护条例》和《侵权行为法》的相关规定对合理使用的限制体现了对著作权人的保护，也是对共享著作权的合理使用的限制。在网络环境条件下，著作权合理使用制度仍然有其存在的合理性，但应该在法律规定的范围内合理使用。当共享平台通过互联网技术共享作品时，不能滥用合理使用权。任何擅自利用互联网共享作品获取商业利益的行为均构成侵权是毋庸置疑的。我国的《信息网络传播权保护条例》和《侵权行为法》的相关规定对合理使用的限制体现了对著作权人的保护，也是对共享著作权的合理使用权的限制。

在2008年的《混音》（Remix）一书中，法学教授、开放文化的重要倡导者劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）支持在文化作品中推行更加自由的共享。他的书采用的是黄金时代的历史观，认为曾经有一段时间，业余爱好者和专业人士都在消费和创造文化（用二元构成的话说，他称这些是“读”和“写”的活动）。可是后来，出现了20世纪的大规模生产：“在人类文化的历史上，从来没有文化生产被专业化的情况，从来没有文化生产像这样集中的情况。”在数字技术的驱动下，21世纪有望实现参与文化的复兴，该状态之所以健康是因为互联网“让更大范围的人开口发言”，并使业余爱好者掌握了新的文化，“创造了一个原来只有专业人士才懂的环境”。莱斯格主张所谓的“混合经济”，即互联网平台使得共享和销售并存。这和开源与专利软件并存的方式很相似，与人人“挣一点点外快”而不是做全职工作的共享经济相似。而且，正如劳伦斯·莱斯格所认为的，现在是时候抛弃“为一个完全过时的技术时代所构建的版权体系”了。与此类似，共享经济的倡导者认为，为出租车和短期租赁而制定的法律已经过时，被新技术废弃。^[20]劳伦斯·莱斯格以“共享”之名规避著作权法的观点值得商榷。从狭义的角度，这种知识的共享是否属于共享经济的范畴值得商榷。但从广义的角度讲，这种无形财产的网络共享同样也是共享经济的商业模式，其共享的是作品的合理使用权、邻接权，或是著作权中的其他财产权，这些著作权同样应该受到保护。简而言之，不能以“共享”的名义侵犯其他人的正当权益。

共享经济作为新的商业模式，其核心是使用权的共享，其法律结构关系发生了异构，形成了新的法律机制。共享经济的商业行为与其他商业模式没什么不同，都应该遵纪守法。共享经济应该确保其所共享的使用权的合法性和正当性，不应存在违法和侵权的情形，不应损害其他利益相关者的利益，合法化和规范化是共享经济可持续发展的必由之路，只有明确共享经济的法律边界，依法共享才能促进共享经济的健康发展，但相关的理论研究和实践探索任重道远。