金融法律风险管理及其重要性

认识金融机构的法律风险需要归纳法律风险的类型，了解法律风险的类型有助于识别和控制这类风险。但就法律风险的特征和来源而言，金融机构的其他风险，如市场、信用、操作等风险都有可能演化为法律风险。根据不同的标准可以将法律风险分为不同的类型。如：从金融机构管理风险的角度来分析，法律风险可以从其发生与金融机构具体行为的关联度分为单个金融机构的经营风险（第一类风险）和影响多数金融机构的金融环境法律风险（第二类风险）；根据法律风险的成因还可以把金融法律风险分为外源性的法律风险、内生性的法律风险以及技术性法律风险等其他法律风险。

（一）金融机构的经营风险（第一类风险）和金融环境法律风险（第二类风险）

1.第一类风险

第一类法律风险与单个金融机构或者其经营目标相联系。例如，金融机构的行为被认定为违法的风险。在这种情况下，法律规定本身是明确的，但该金融机构的内部安排遗留了法律问题，可能是该金融机构实施了违法行为，也可能是未能确保合同全面反映其经营目标或者卷入了诉讼。这种类型的法律风险是一种因金融机构自身的操作风险控制机制不充分，未能对法律问题做出反应而产生的操作风险。

这里所说的第一类风险涵盖了巴塞尔协议操作风险中列举的与法律相关的风险，所以有学者也称之为操作性法律风险。

根据巴塞尔协议的描述，操作性法律风险是指因银行自身的操作风险控制体系不充分或者无效，未能对法律问题做出反应而产生的风险。这种类型的法律风险与特定的银行相联系。

以近年来银行卡业务为例，我国银行在此类业务经营管理中所面临的法律风险具体体现在以下几方面。

（1）法律文件存在瑕疵的风险

银行卡有关协议文本（包括银行卡申请表、领用合约、章程和使用指南等）是发卡银行和客户之间的重要法律文件，其不仅约定了双方的权利义务关系，还详细规定银行卡交易规则及风险责任分配等内容。由于普遍适用于动辄百万乃至千万的银行卡客户，前述法律文件通常由银行单方面事先拟定，且不允许客户就个别条款进行商洽或提出变更。在双方因欺诈问题发生争议的情况下，如果有关条款设计不周，或者有关条款赋予银行绝对权利或过分施加客户义务，往往容易引起广泛争议，甚至被客户或者消费者权益保护组织指责涉嫌“霸王条款”，并进而面临无效的风险。如：合同条款解释权，很多银行在法律文件中都规定了“合同的最终解释权属于银行”，但在银行卡欺诈案件审理过程中涉及合同条款的解释问题时，已有法院依据《合同法》第四十一条关于“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，认为《合同法》第四十一条属于法律的强制性规定且不允许银行排除适用，并进而认定前述条款无效。

（2）信息或调查方面的风险，如客户身份证件审核的风险

《商业银行法》规定，“商业银行应保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。监管机构在银行卡的发卡审核和交易管理等方面，亦明确规定了银行的身份审查义务；司法实践中，法院对银行识别客户身份真伪的要求也由最初的形式审查逐步向实质审查发展，如银行未能识别出虚假证件并导致客户资金受损，法院往往判定银行承担相应责任。根据有关法律规定，公民合法有效的证件除居民身份证外，还包括户口簿、护照、军官证、士兵证、回乡证等，但银行目前仅能通过公民身份信息联网核查系统对身份证进行有效核查，还难以做到通过现有设备和技术手段对其他证件进行实质审查，这实际上也增加了银行面临的法律风险。

（3）诉讼损失风险

导致金融机构承担责任或者其他损失（例如合同终止的后果）的诉讼请求，包括对该诉讼请求的反驳或者反诉。近期，司法实践中涉及金融机构的密码交易规则和合同解释规则争议的法律案件中，金融机构败诉和被判定承担法定责任的案件较多。如密码交易，各银行在银行卡的相关法律文件中大多规定了“使用密码进行的交易视为持卡人本人所为”的规则：只要基于密码的交易行为确已发生，该项交易后果应由持卡人自行承担。虽然前述规则在很大程度上有利于督促持卡人履行妥善保护银行卡密码的义务，但客观来看，这并不能当然免除银行保障持卡人资金安全的义务。近年来一些法院的判例认为，在出现银行卡欺诈特别是持卡人没有过错或过错不明显的情况下，前述规则应当存在例外。如果银行服务存在瑕疵或安全漏洞，银行应当按照过错原则承担相应法律责任，而才能简单地适用前述规则由客户承担全部损失。因此，密码交易规则并不能保证银行在银行卡欺诈案中的绝对免责。

2.第二类风险

第二类风险也就是所谓的环境法律风险，“法律本身导致意外和不利后果的风险”。这种风险可能源于：

（1）法律的变化或者发展。

（2）不明确的法律变得明确。

（3）尽管法律是明确的，但存在广泛的认识错误或者被广泛地忽视。

这种类型的法律风险可能与第一种类型的法律风险有所重叠，但仍然值得单独考虑。这种类型的法律风险有以下两个方面的特点。

（1）有着广泛的影响，因为它不仅仅影响某个金融机构的业务活动，而且还对法律在整个金融系统的全面实施产生影响。

（2）可能会迅速积聚。例如，在法院的判决澄清了某个问题的情况下，会引起整个金融市场对某个产品或者交易行为的战略和经营变化。从这一意义上讲，法律风险可以被视为一种环境风险。

与前述操作性法律风险相比，环境法律风险不仅有着不同的风险来源和风险事件类型，而且还属于不可控风险，单个银行无法采取有效的措施阻止特定风险事件的发生。尽管如此，银行仍然可以运用风险缓释技术把环境法律风险的不利影响降低到可以接受的水平。因此，环境法律风险管理也是法律风险管理体系不可或缺的组成部分。(www.xing528.com)

可能出现的环境法律风险主要来源于可能对银行的业务活动产生不利影响的外部法律事件。例如，有关法律、法规等的制定、修改或者废止；有关国家机关依法做出的法律解释；海外分支机构所在的国家或者地区法律制度不完善，还有监管机构的规定或有关的监管规定适用不确定带来的风险等。

商业银行收费的法律风险还表现为违法风险、被诉和声誉风险等不同情况。如：价格主管部门对违规收取个人账户密码挂失费的银行，就是根据1997年《价格法》、1999年国务院《价格违法行为行政处罚规定》（2010年修订）的规定，执行了最高限额的罚款。根据2007年《反垄断法》第十四条“垄断协议”以及2010年国家发改委《反价格垄断规定》的规定，具有竞争关系的经营者固定商品和服务价格即构成垄断协议。就部分服务收费项目而言，即使银行之间不存在书面的协议，协调一致的行为也可能被认定为是价格垄断。考虑到五大国有控股商业银行的市场份额，若同时增加某些收费项目且固定起步价格，亦面临遭受反垄断处罚的风险。商业银行利用自主制定部分服务收费价格的经营权利实施不正当竞争，也会因违反《反不正当竞争法》（1993）的相关规定而受到银监部门或者工商部门的行政处罚。

而被诉风险及声誉风险是指社会公众对商业银行服务从“免费午餐”转向“有偿、普涨”的状况未能完全适应，使得银行因服务收费而被消费者诉至法院的案例呈多发之势。该类被诉案件容易撩动公众对银行收费合理性的质疑，成为舆论热点，造成对当事银行声誉的损害。此外，消费者协会等社会团体对银行服务收费的社会监督也给商业银行经营带来压力。

（二）外源性的法律风险、内生性的法律风险，以及政治性的法律风险等其他法律风险

1.外源性的法律风险

外源性的法律风险主要包括以下两个方面：

其一，我国银行业在不断参与国际竞争中所面临的合规性法律风险。中国的金融机构响应“走出去”战略，但在进军国际市场的过程中出现了不少法律纠纷，以美国萨班斯—奥克斯利法案为代表的严格证券交易的法律、法规给中国商业银行境外上市设立了很大的风险障碍，在境外上市的中国企业稍不注意就会违反其法规并遭受严厉的处罚。

其二，银行在国外上市会遭遇多重司法管辖所带来的法律风险。我国银行如果在国外设立分支机构或者子公司，依照我国法律，法人登记注册地对其具管辖权，母公司或总公司所在地也对其拥有管辖权，这样就产生了多重管辖问题。随着我国银行业的发展，我国多家银行已经在境外设立了分公司和子公司。这样，一个银行就要同时遵守不同国家的法律，接受多个国家的管辖，这无疑会有很大的法律风险。

2.内生性的法律风险

内生性的法律风险是指由于金融机构规章制度、体系结构、内部人员的操作行为违反了法律、法规的规定或由于执行不力而给金融机构造成损失的可能性。这些风险本身存在于中国的金融服务机构内部，但是由于金融业的全面对外开放和外资金融机构的涌入，而使得这些风险的表现更加明显并且风险率更高了。

（1）我国银行业混业经营的法律风险—宏观层面

以混业经营方式为主的跨国金融集团公司已经纷纷从各种渠道分别进入中国的银行业、证券业和保险行业。如何在分业监管下更加严格地监管由于不断出现的交叉业务和企业本身引出的混业现象，成为监管部门面临的一个新问题，监管难度在提高。目前中国银行、证券、保险分业监管体系业已形成，对一些混业经营的跨国金融集团而言，各个监管部门对其在华业务都负有一定的监管责任。在这种情况下，如何充分整合各监管部门的资源，加强协调和沟通机制，以便提高监管效率和监管效果，就成为一个非常重要的课题。

（2）我国银行业合同法律风险—中观层面

银行业的性质决定了其业务开展的过程中会涉及单个或多个的合同，例如借贷双方的借款合同、担保合同以及与其他银行合作经营业务之间的同业合同。金融全球化背景下，我国银行业法律风险监管体系研究合同，首先是需确认让渡商品与实现价值存在时间差距的合理性，确认经济利益暂时不平衡的合理性，同时又保证这种差距是可以消除的。保障这种差距可以消除的就是合同内容所明确的双方权利义务：如果合同内容有缺陷，这种差距的存在无法消除，即无法实现当事人最初设想的效果，所设定的合同条款就会成为未来某个时刻会发生的法律风险。随着我国银行业对外开放和混业经营的发展，同业之间以及银行与客户之间的合同风险也大量地存在着，并且直接影响到银行的业务开展，防止外国银行业的金融陷阱和提示性条款是我国银行业需要特别警惕的。

（3）我国银行业内部合规性法律风险—微观层面

我国银行业在很多方面取得了一定的成就，但是内部人员的商业贿赂、欺诈现象一直是我国银行业发展的一大障碍。

3.其他法律风险

其他法律风险有技术性法律风险、知识产权保护方面的法律风险、政治性法律风险等。

技术性的法律风险是金融创新带来的必然结果。20世纪整个世界金融业兴衰得失的历史，就是一部金融创新跌宕起伏的历史。从20世纪50年代以现代养老基金创立为起点的机构投资者的兴起，20世纪60年代信用卡的诞生，20世纪70年代包括欧洲美元、欧洲债券在内的多项创新的问世，乃至20世纪80年代以后新一轮金融自由化浪潮中各种金融衍生工具和金融混合产品的出现，到20世纪90年代后期电子银行的革命性转变，给金融业带来了技术风险、操作风险，甚至法律风险。如电子银行业，国内与其配套的电子化法律体系尚处于建设阶段，许多法律、法规规定不明确，尤其在互联网上很多行为可以游离于法制监管之外，各国主体的权利义务难以明确，这些都是法律风险的诱因。

最近，还有一种法律风险来源于对金融机构知识产权保护缺乏引起的损失，往往是因为未能采取适当的措施保护该金融机构拥有的无形产权。随着金融创新和金融技术的发展，金融知识产权保护已成为一种国际趋势。目前，我国金融机构申请专利的技术重点在于点钞机、防盗设备、捆钞机、印刷材料设备、防伪识别等银行的基础设施设备这样的“硬件”专利上。这也在一定程度上表明，国内银行的技术优势主要体现在银行业务设备、办公自动化设备等银行基础设施设备这些“硬件”方面上。