面对网络银行这一新生事物及与其相伴相生的法律风险,需要完善设计网络金融法律法规。马克斯·韦伯曾经指出:对于那些对市场经济感兴趣的人们而言,法律的一般理性化和系统化以及在法律程序中具体的可预见性,是经济活动,尤其是资本活动存在的重要条件,没有了法律保障,这一切是不可想象的。对于网络银行而言,建立和完善规制这种新型金融组织形式的法律制度,是防范和化解其风险的重要手段之一。就我国目前情况而言,防范和化解网络银行的法律风险主要需解决以下三方面的问题。
(一)建立网络银行的市场准入制度和退出制度
在交易风险极高的网络金融业中,如缺乏监管,网络银行将面临灭顶之灾。而金融监管的第一关就是准入监管。
网络银行业务准入规则的建立,要体现对交易安全的维护和对公平竞争及提升效率的追求的原则。在市场准入方面,某些国家和地区监管部门的做法是:对现有组织机构框架下开展网络银行业务不再需要进行审批,由银行自行发展,对设立独立的开展存贷款业务的网络银行法人,审批相对严格,单独发给银行执照。而在我国,对网络银行实行的是一种较为严格的市场准入制度,根据《网上银行业务管理办法》的规定,所有商业银行开办网络银行业务都需要向中国人民银行报送必要的材料,由中国人民银行进行核准。这样适度严格的准入管理制度有利于网络银行市场环境的形成和维护消费者利益。
金融行业涉及主体众多,网络银行退出市场,也会危害客户权益和金融市场的安全。所以,对于网络银行的市场退出应采取非常谨慎的态度,尽量把由其所产生的社会负面影响降到最低。如果说市场准入制度是监管的第一道防线,那么市场退出制度就是最后一道防线。只有这样,才能把由于网络银行退出所造成的社会利益损失降到最小。
制定准入和退出的标准是监管者的职责,而作为金融机构而言,也应努力提高自身的硬件设施,完善服务体系。因此,网络银行应比照市场准入标准,完善技术设施、交易操作规程、内部控制和公司治理制度。
第一,提高技术设施。提高银行的技术设施条件。网络银行业务不仅要求银行必须有相当数量的计算机、自动柜员机(ATM)、销售点终端(POS)、连成一体的电子营业网点等,而且需要银行有确认合法交易对象、防止篡改交易信息、防止信息泄露等技术。网络银行交易的安全性很大程度上取决于其是否具备上述关键技术。银行应努力提高技术条件,否则消费者的合法权益难以保障,银行的权益也可能遭受侵害。
第二,制定交易规程。银行还应制定关于交易操作的规程。完善的银行操作规程,一方面有助于提高银行的服务效益,另一方面也有助于降低电子交易的风险。银行应对客户申请开立账户、客户授权的声明、一般交易程序的要求等拟定细则。
第三,规范内控制度。必要的内部控制制度。网络银行业务的无纸化特点,使得交易的安全与合法更有赖于银行的内部控制机制的健全。违法交易及侵害网络银行交易系统的违法犯罪活动,往往来自内部管理上的疏忽和内部人员的配合不善。因此,法律有必要对从事网络银行业务的银行在内控制度上做出要求。
第四,完善公司治理制度。降低网络银行的交易风险还可以通过完善公司治理制度来实现。现在的商业银行都是股份有限责任形式。网络银行的风险是客观存在的,而且风险也是银行不可避免的组成部分。银行无法限制风险,而是应当管理风险,通过风险管理活动使银行在安全运行中获取最大的利润。公司管理层的有效监管和高管人员的主动监督可以有效地监督和控制风险。良好的公司治理可以使得银行对风险的监管更为有效。这些做法同样也应在网络银行中推行。银行董事会应当定期查看有关银行风险暴露的信息,应该定期地评估银行重要风险管理政策和方法,尤其要把重点放在那些界定银行有关业务活动风险容忍度的政策和方法上。
高级管理层应负责实施董事会批准的战略,负责制定各项确认、计量、监督和控制风险的政策和方法,确保银行遵守法律、法规。银行管理层应该对银行所有业务拥有足够的认识。特别是对网络银行新型的业务方式,更应对其实际的操作有具体的了解。
(二)界定网络银行与客户之间的新型法律关系
网络银行的基本法律关系与传统银行没有太大区别,客户和银行之间存在存贷款关系。而在网络银行业务中大量存在的支付结算和其他委托业务,在客户和银行间形成了委托关系。在银行的中间业务中,由于网络的运用,银行和客户的法律关系通常都是附着于某一系统中,当事人众多,法律关系复杂。如:网络银行业务涉及的电子资金转账,为满足大额资金客户的支付要求进行的转账系统是中国国家现代化支付系统(CNAPS);而为满足社会成员因日常交易而进行的大量的小额支付则是通过诸如自动柜员机系统(ATM)、销售点终端设备系统(POS)、居家银行系统、自动清算系统完成的。一项网上支付业务的完成,除了客户和银行通过一定的支付工具进行以外,还需要诸如商品和服务商、发卡机构、收款银行、开户银行、数据处理公司等主体的共同参与才能实现。
另外,还应明确网络银行业务中的责任制度。风险责任的划分应该是对双方当事人之间权利和义务的明晰化。两者之间的民事权利与义务不仅是结构上的相互关系与功能上的互补关系,而且两者数量上存在着等值关系。责任的划分涉及民事责任的归责原则,即过错责任、严格责任和公平责任。其中涉及网络银行的有:事故和故障的责任制度、信息披露的责任制度以及链接违约等。
1.银行在网络银行业务中事故、故障造成损失时的责任
网络银行业务的正常开展对服务系统的依赖性极强,网络系统的事故和随之所引发的法律责任的追究是银行和客户均需关注的问题。
(1)电子交易的硬件与软件存在的问题所导致的交易错误或交易不能。网络银行业务的开展有赖于计算机系统等硬件设施的正常运行。这些硬件的质量存在问题可能导致银行客户的损失。由于法律一般都规定银行有义务保障对当事人服务的及时和准确,因此由服务硬件所导致的错误或不能,也应由银行负责。当然,如果硬件所引发的事故是由于硬件设备本身的质量不合格所致,则银行在对客户承担法律责任后,可向设备提供者、生产者追究相关责任。从银行与其客户的关系及保护消费者合法权益的角度来看,法律不宜要求客户直接向设备提供商追究责任。
(2)软件或具体操作程序问题导致服务上的迟延、不当或不能,有关的法律责任承担同硬件质量问题所致的责任承担应是一致的,即应由银行承担责任。由于网络银行业务所需的软件技术的条件如何,直接关系到网络银行服务质量的高低,诸如加密技术、数字签名技术、报文摘要技术、安全认证技术等都是网络银行业务顺利开展的前提。银行的准确、安全的服务承诺,也是对这些技术条件准备的承诺。如果银行的有关技术条件不足,则自然应承担相关的法律责任。(www.xing528.com)
(3)由于第三方—网络经营商的过失所致的事故或障碍,应由网络经营商承担法律责任。但可否由银行先承担责任,再由银行向网络经营商追究有关法律责任?从网络商、银行、消费者三方关系的角度来看,应由银行先行承担法律责任。因为银行在利用网络建立银行服务项目时,网络商对其服务的安全性给予了相应的承诺,而银行又与其客户之间存在服务安全的承诺关系。相反,银行客户则未与网络商建立直接的法律关系。另外,从保护消费者角度来看,也应由银行先行承担责任。当然网络经营商的责任并不能由银行与客户的协议来约定,而只能由银行与网络商的服务协议来进行约定。
(4)因不可抗力导致的事故或障碍引发的责任,应归入免责的范围。在各国,不可抗力通常都是民事责任全部免除或部分免除的根据之一。但是,不可抗力的具体界定则是实践中的重要问题。因为网络银行交易不同于传统的民商交易,影响电子交易而属于不能预见、不能避免、不能克服的事件可能有新的表现。传统立法所含纳的战争、自然灾害等事件仍然应该纳入不可抗力事件的范围之中。至于黑客袭击网络系统、供电系统停电、通信系统故障等事故是否可纳入不可抗力事件,则应具体分析。
2.银行信息披露的责任
根据我国金融法律制度和消费者保护法律的规定,银行有义务及时充分地向客户进行信息披露。违反这一法定义务的应承担相应的法律责任。
在电子商务环境下,基于交易双方的信息不对称以及合同订立过程中的非谋面性和非协商性特征,为保护消费者权益,应该建立网络业务中有助于保护消费者的信用体系。包括企业基本信息、资质证明、交易情况和信用状况等,还可以由有关部门认证,如CA管理部门颁发的认证和工商管理部门出具的认证。
制定公平交易原则、建立可靠的电子交易保障体系和为客户提供电子交易信息是确保网络银行交易的安全和可靠性的三项要求。而其中为客户提供电子交易信息主要包括以下三点:
(1)说明服务提供者的主体资格并公开交易规则内容
由于网络银行的虚拟性和远程业务交易的特点,金融机构应当与客户签订电子银行服务合约,明确双方的权利、义务。在服务协议中,金融机构应当充分揭示电子银行交易过程中客户可能面临的风险,说明已采取的风险控制措施和各方应承担的责任。网络银行应当在其网页上对于银行的主体资格做较为具体的介绍,而且网络银行还应当在其网站上对所提供的电子银行服务进行必要的说明,明确启动电子银行服务的合法渠道与途径等。
(2)说明交易过程发生错误的责任承担的主体和方式
例如,在网络银行业务占极大比例的电子结算中,最重要的环节是接受客户的支付指令以及最终执行结算,对于该类服务的提供者在电子结算之前除应向客户说明和公开网络银行支付的交易规则外,还应对结算信息处理过程中发生错误的相应责任规定、责任主体和责任方式给予说明。这都已经是世界各国法律共同遵守的基本规定,例如结算服务提供者的责任、客户的责任、信用卡丢失的处理方法、索赔的时间、证明方式及交易记录获取的方式等。
(3)交付有关交易过程的信息
为了使客户能够确认并举证银行是否应该对某个错误负责,有必要从法律上做出规定,要求结算服务提供者必须具备完善的向客户提供有关交易过程信息的程序和手段。
3.银行网页所链接网站的不履约责任
网站链接产生法律纠纷已经是互联网世界中的法律热点问题了。网络银行通常在其网页上提供不同的网站链接,这样的链接除应注意知识产权问题以外,还有一个潜在的风险就是因为被链接的网络门户或第三方供应商的不履约而导致的网络银行的合同责任。
(三)构筑完善的网络银行法律调控体系
在现今这个崇尚法治与法制的社会中,网络银行的健康发展,离不开法律的有效调控。传统银行法律制度虽然还有不完善的地方,但其在总体上已经形成了一个较为完整的法律框架,有关法律规定及规则,能够给交易的各方一个比较明确的预期,当事人权利义务的划分基本上可在现行银行法律中找到依据。
因此,应针对网络银行的特点和风险成因,从网络银行发展的全局出发,尽早建立网络银行的法律体系,在法律层次上制定一部完整的、涉及网络银行运营各个方面的网络银行监管法,在该法中明确界定网络银行业务中交易各方的权利和义务,使安全的操作措施与管理规范化、制度化,通过对网络银行这种新型的社会关系进行全方位的法律调整,最大限度地发挥法律在防范与化解网络银行风险方面的功能与作用。
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