如何合法取证，解决因出轨离婚问题

情境再现

英子和杨某于2014年结婚，最近一段时间，英子感觉丈夫老是神神秘秘的，有时偷偷去屋外打电话，有时电话响了不接就挂，还老是加班、出差。英子在丈夫公文包里发现了一张购物小票，购买的物品清单显示，除了生活用品食物外，还有卫生巾，而购买的这些东西都没在自己家里出现过，另外还有不少去某一个固定地点的打车票。英子质问丈夫这些东西是怎么回事，丈夫回答说是他们同事的，让帮忙一起给报销。英子怀疑丈夫在外面有人了，就偷偷跟踪。有一次丈夫说去出差，这次终于被英子逮住了，丈夫竟然和一个打扮时髦的女子去开房，英子就用手机录了下来。后来趁杨某不注意，英子打开杨某的手机看到了他和那个女子的微信聊天记录，内容不堪入目，英子也用手机录了下来。英子准备起诉离婚，但听朋友说偷偷录的证据违法，不能当证据使用。是这样吗？

律师指南

在本案中，根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定，证据取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对偷拍未直接规定，只有在第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。法律法规并未绝对禁止将偷拍偷录的证据材料作为定案依据，只是对违反法律禁止规定或者侵犯他人合法权益的偷拍偷录予以排除。也就是说，隐私的内容必须是合法的才受保护，在司法实践中如果只是作为证据在离婚案件中使用，不侵害他人的合法权益，偷拍偷录没有触犯法律禁止性规定，并不违法。

在对方有外遇的离婚诉讼中，取证的方式可以有：（1）直接证据的取得。如，在自家拍下配偶与第三者有不正当关系的照片，被法院采信的可能性较大。因为在自己家里，谈不到私闯他人住宅，构不成刑事责任；在公园、剧院等公共场所拍下的配偶与第三者的亲密照片，公共场所不会侵犯他人的隐私权利，被法院采纳的可能性也较大；书面认可，发生婚外情的当事人自己书写的保证书、承诺书、认错书等；本人认可的录音，行为人自己承认婚外情的录音，要求录音真实合法。（2）间接证据的取得。受害方应尽可能多地收集间接证据，如其与第三者交往的一些书信、互赠的一些礼物、电话记录、住宿宾馆的票据、视听资料、证人证言、村民（居民）委员会的证明、派出所的证明、买房或租房合同等。(www.xing528.com)

在生活中，第三者的表现形式基本有三种：一是偶尔地与婚外异性发生性关系的通奸形式；二是不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住的同居形式；三是以夫妻名义共同居住的重婚形式。在这三种形式中，重婚是刑事犯罪，要受到刑事处罚；而“有配偶者与他人同居”只承担民事法律责任，它是法院判决离婚的法定情形，无过错方可以据此要求损害赔偿。如果偶尔与婚外异性发生性关系，一般不承担民事责任。《婚姻法》上没有通奸或者婚外恋的概念。法律并不禁止通奸，那是道德调整的范围。但是因为通奸而引起离婚的话，如果无过错方有充分证据，则对方要承担过错责任，无过错方可适当多分些财产。

法条链接

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第六十八条　以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。