20世纪70年代后，行政裁量的控制作为现代主题在日本学界被广泛讨论起来。[53]对本判决所展示的判断公式，学界有两种理解，一种认为判决说的是与行政行为裁量有本质差异的规划裁量，并认为最高法院的做法看似是“判断过程的控制”，但实质是“判断结果的控制”。[54]一种认为规划裁量与行政行为裁量的差异是相对的(非本质的)。[55]多数判例评析持后一种看法，认为最高法院进行了“判断过程的控制”，其审查密度高于二审判决。[56]
日本学界关于规划裁量、行政裁量的讨论受到德国法影响。在德国，规划裁量的先例性判决是1969年12月12日联邦行政法院所作的一个判决。该判决就联邦建设法上的建筑详细规划(Bebauungsplan)认可了规划裁量(Planungsermessen)概念，就规划裁量的司法审查方法，认为不是法基准的解释适用，而是利益的比较衡量，故应审查规划主体是否进行了适当的利益比较衡量，该审查也受到限制。该判决阐释了规划裁量的特色，一是规划权限在本质上包含也必须包含很大范围的“形成自由”(Gestaltungsfreiheit)；二是该规划的形成自由不是基于某种特定的精神作用，而是基于复杂多样的要素，如认识、评定、评价、意愿；三是规划与形成自由结合后，法院对规划的控制就不可避免地受到限制，即只能在具体情形中审查形成自由的法律界限是否被超越，或者形成自由是否通过有违授权宗旨的方法得到行使；四是其他行政各种形式的参与是对既有形成自由的参与，上级行政机关为联邦建设法第11条的认可要件而作的参与是在尽法律控制的权限和义务。本判决后规划裁量及其司法审查开始引起德国理论和实务界广泛关注。有人认为规划的决定过程有特色，即要以相当程度的价值判断、比较衡量、评价和预测为内容，具有法律外的政策评价性要素，呈现事物内在性法则下的创造性和技术性特性，用一般性评价原则对其进行审查的话，会缩小自律性行政的形成余地，故司法审查仅限于瑕疵很明显时。较早研究规划裁量的霍培(W.Hoppe)阐释了审查规划裁量的11项标准，一是事物不适当性，即规划有法律外事物的法则性，其被一般认可，如对机场的航空器噪音考虑不充分；二是目的不适当性，即客观上违反适当性要求，如桥梁设计荷重大大少于实际使用荷重；三是目的判断过失，即不应通过规划来解决问题；四是目的事后消失；五是比较衡量，这是裁量审查中最重要的，贯穿于调查、评价、决断的连续过程中，必须适当比较衡量公共利害、私人利益；六是调查缺陷，即充分分析现在、将来所有的私人利害、公共利害；七是比较衡量中评价有过失，即法规定的评价、优先性赋予、一般利害评价等有瑕疵；八是最适当利益满足，即在可能的范围内采取最适合所有人的条件；九是最小侵害；十是比较衡量的偏颇，如轻视健康利益；十一是评价缺陷，如在具体情形中应考虑的利益没有被考虑等。[57]
前述先例性判决是从联邦建设法的具体规定出发要求比较衡量，联邦行政法院1972年10月20日的一个判决对此予以扩大，从一般法治国家出发来要求比较衡量，指出“应该审查是否适当衡量了当时的重要利害？是否有从当时法和事实出发应纳入衡量之中，但却没被纳入的利害？从当时的价值标准看私人利害是否被误解？从各种利害的客观重要性看，当时各种利害之间的调整是否失衡？”该判决进行了作为过程的比较衡量(Plan als Vorgang)和作为结果比较衡量(Plan als Produkt dieses Vorganges),将固有的规划决定程序之外的事前决定等纳入视野，审查了整个规划过程的正常性，令人瞩目。规划法的特色是综合各种行政方法，创造出整体性行政功能和行政过程，进而实现目的。比如在固有的行政规划决定之前，有时会出现各种非正式的约定、协定、契约等，它们个别地、形式地看是合法的，但整体看有时是违法的。[58]德国的规划裁量控制有着联邦建设法典第214条、行政程序法第75条第1款[59]等立法方面的特别措施，只限于违法的过程瑕疵影响到结果时；判例显示，规划作为其内在含义，包含了形成性行为，具有广泛的形成自由和裁量，所以司法审查时可适用行政法院法第114 条，[60]该条是限制性司法审查规定。[61](www.xing528.com)
“最判平成18·11·2”与上述德国联邦行政法院1972年10月20日判决有一定的相似性，通过“判断过程的控制”，对城市规划进行了司法审查。“判断过程的控制”有两种类型，一是聚焦裁量标准，一是聚焦考虑要素。考虑要素类型又分两种情形：一是应考虑的要素没被考虑、不应考虑的要素被考虑；一是考虑不周，而当法院同时考虑这两种情形时，其审查密度就很高。本判决聚焦于考虑要素，一是考虑工程项目对环境的影响，二是考虑规划条件、地形条件和工程条件。[62]关于裁量，山本隆司主张“论证过程的控制”(判断过程的控制)是一般方法，“显著性控制”(一般社会观念审查)应作为包含在“论证过程的控制”之中的特殊形态来看待。[63]有学者认为裁量的司法审查程度分三种程度，一是最大程度审查，即代替判断型审查，即法院代替行政机关判断；二审最小程度审查，即审查行政机关的判断是否缺乏事实、事实评价是否明显不合理、作为结果的行政决定从一般社会观念看是否明显不当；三是中等程度审查，即判断过程型审查，审查行政机关在决定过程中是否考虑了应考虑事项或者不应考虑事项。[64]“最判平成18·11·2”为日本规划裁量的司法审查提供了一般模式，意义重大。但在邻近居民环境利益侵害等方面还是有一些质疑之声，主张一定法益侵害的法评价不应该交由法官的主观评价，而需要依据根据性规范及其相关规定的解释，在赋予该法益地位的基础上进行法评价。[65]
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
