开发许可与诉益：日本城市规划法研究成果

(一) “最判平成5·9·10民集47·7·4955”与“最判平成11·10·26判时1695·63”

“最判平成5·9·10民集47·7·4955”的案情是，本案土地位于宅地建设工程限制区域内，且案发时正在被认定为急倾斜地灾害法所规定的急倾斜地坍塌危险区域的过程中；虽然是如此高度危险的土地，但开发该土地行为还是获得了许可。居住在开发区域旁边的居民认为开发许可决定违法，向千叶地方法院提起诉讼，请求撤销开发许可决定。一审口头辩论结束时，该开发行为完成，并获得了检查合格证，建筑工程也结束，并获得检查合格证。1991年一审法院作出判决“千叶地判平成2·3·26行集1·3·771”，以工程完成后诉益消灭为由，驳回诉讼请求。原告不服，上诉到东京高等法院。1991年二审法院作出判决“东京高判平成2·11·28行集41·11·1906”，维持了原判。之后，原告上诉至最高法院。1993年最高法院作出判决“最判平成5·9·10民集47·7·4955”，驳回了上诉。

最高法院在判决中认为：“根据《城市规划法》第29条、31条、33条规定，同法第29条规定的开发许可是运用公权来判断所申请的开发行为是否同法第33条所规定的要件，具有不接受该判断就不得合法实施开发行为的法效果，与许可中开发行为相关的工程完工后，开发许可的上述法效果就消灭了。所以在这种情形下，讨论请求撤销开发许可是否有法律上利益时，同法第81条第1款第1项规定，建设大臣或都道府县知事可以命令违反者(违反本法、基于本法所作命令的规定、基于这些规定的行政行为)为纠正违法而采取必要措施(以下称‘纠正命令’)，但鉴于同法第29条、31条、33条对开发行为的规制旨趣、目的，在符合33条所定要件的情况下，同法容许开发行为，而错看了不符合第33条所定要件的开发行为，给予了许可，并实施了工程后，该工程的实施者就是同法第81条第1款第1项所规定的‘违反者’。因为建设大臣或都道府县知事可以向违反者发出纠正命令，所以开发许可的存在不构成对纠正命令的障碍，开发许可即使违法，被撤销，也不产生应发布纠正命令的法拘束力。这样，与开发行为相关的工程完工，并交付检查合格证后，开发许可所具有的前述效果就已消灭，也没有让撤销具有法律上利益的基础性理由，所以撤销开发许可之诉是欠缺利益的。”

在“最判平成5·9·10”中，藤岛昭法官补充了如下五方面的意见：(1)关于对开发行为的规制。实施一定规模以上开发的开发者原则上应该依据《城市规划法》第33条第1款各项所列的标准，提交记载规定事项的申请书和附属材料，获得都道府县知事的许可。知事对符合标准的开发行为，必须给予开发许可。开发者必须在与开发行为相关的工程完工后，报告知事。知事接到报告后要进行检查，认为工程符合开发许可内容的，向开发者交付检查合格证，并公布工程竣工。竣工消息公布前，除知事认可的情形外，不得在开发许可内的土地上建设建筑物等。建设大臣或都道府县知事可以命令违反者为改建、移走、消除建筑物等而采取必要措施。(2)关于开发许可与检查合格证的关系。交付检查合格证这一行政行为是在检查与开发行为相关的工程是否符合开发许可这一行政行为内容的基础上实施的，所以这两个行政行为有着不可分的关联。在这一点上，《建筑标准法》上的建筑确认的出发点是看建筑物的建筑计划是否符合建筑相关规定，工程完工后，建筑主事不是检查该工程是否符合建筑确认的内容，而是再次检查该建筑物和土地是否符合建筑相关规定，符合的，交付检查合格证，所以这两部法律所规定的程序还是有明显差异。根据《建筑标准法》，建筑确认与交付检查合格证是两个可以分离的独立行政行为，建筑确认的存在不会成为拒绝交付检查合格证的法障碍。但根据《城市规划法》，开发许可的存在有可能成为检查合格证交付的法障碍。例如，开发者错认为自己拟实施的开发行为符合许可标准而提交了开发许可申请书，知事等由于过失而错误地认为该申请符合许可标准，并作出了开发许可，在此情形中，开发许可的内容在客观上违反了许可标准，但只要与开发行为相关的工程符合许可内容，那就不得拒绝交付检查合格证。只从第36条第2款的文义来看，这样解释是可能的。但是，第36条的开发许可是以符合许可标准为前提的，法律并未预设知事等因过失而让开发许可违反许可标准等情形。所以，为防止出现违反许可标准的开发行为，促进城市健康有序发展，应该进行合目的性解释。这样，即使工程符合开发许可内容，而开发许可内容客观上违反许可标准时，知事等可以拒绝交付检查合格证。这样思考的话，开发许可的存在就不成为拒绝交付检查合格证的法障碍。(3)关于开发许可、检查合格证交付与纠正命令的关系。在上述例子中，知事等可以拒绝交付检查合格证。而且，该开发行为因客观上违反许可标准，故开发者是第81条第1款第1项中的违法者。对违法者可以发出纠正命令。所以，即使因过失而交付了检查合格证，也可以发出纠正命令。开发许可的存在或检查合格证交付不成为发出纠正命令的法障碍。另外，在前述例子情形下，开发者因被拒绝交付检查合格证，或者被发出纠正命令而遭受损失时，是否可以以知事等的过失为由请求国家赔偿？这可以作为另外一个问题加以讨论。(4)本案情况是开发许可作出后，因工程完工而交付了检查合格证，如前所述，对违法者不但可以撤销开发许可或者检查合格证，还可以发出纠正命令，故难以赞成如下说法，即为消除作纠正命令的法障碍而有必要撤销开发开发许可或者检查合格证。所以，本案撤销开发许可和检查合格证的诉讼缺失其利益。(5)另外，违反开发许可，在许可区域外实施与开发行为相关的工程时，或者违反许可附带条件，实施与开发许可相关的工程时，或者通过欺诈等不正当手段获得许可，实施与开发行为相关的工程时，不得交付检查合格证，可以撤销开发许可，当然也可以发出纠正命令。

“最判平成11·10·26判时1695·63”的案情是，开发区域内的周边居民(原告、二审三审上诉人)认为开发行为违反了《城市规划法》第33条第1款第2项、第9项、第10项和市宅地开发指导纲要等，市长(被告、一审二审被上诉人)作出的开发许可决定违法，故向法院请求撤销开发许可。一审二审都遵从前述“最判平成5·9·10”，认为诉益已经消灭，故驳回了原告、上诉人的诉讼请求。上诉人不服，向最高法院提起诉讼。1999年10月，最高法院作出判决“最判平成11·10·26判时1695·63”，驳回了上诉。判决说“对本许可的开发区域内建设的建筑物，即使尚未实施《建筑标准法》第6条的确认，也应该说撤销本许可的诉益已经丧失”。

最高法院在上述两个判决中沿袭了“最判昭和59·10·26”的思路，对此，学界异议之声强烈。不少有影响力的学者从《城市规划法》与《建筑标准法》不同出发，展开了不同于最高法院的解释，主张工程完成，检查证交付后，撤销开发许可仍有诉益。^[44]不少批评指出，“最判平成11·10·26”“最判平成5·9·10”忽视了建筑确认与开发许可的区别，简单地将与建筑确认相关的“最判59·10·26”的逻辑运用于开发许可撤销诉讼。^[45](www.xing528.com)

另外，事实上“最判平成11·10·26”与“最判平成5·9·10”的案情也有区别。在“最判平成5·9·10”的案情中，开发工程已经竣工，开发区域内的建筑物已经获得建筑确认，建筑工程已经竣工，并且交付了检查合格证。而在本案中，开发工程已经竣工，但建筑确认申请尚未提交。上诉人注意到这一区别，并在二审中主张说“开发许可被撤销的话，申请建筑确认时所需的合格证明书就不会生成，也就不会得到建筑确认，这为撤销许可具有法律上利益提供了基础性理由”。但二审对此不予认可，就“为撤销许可具有法律上利益提供了基础性理由”，认为“‘最判平成5·9·10’只考虑了是否发布纠正命令，若它要在与建筑工程的关系中认可诉益的话，就应该论及建筑确认、建筑工程竣工等，正是因为没有论及，所以只能从开发工程竣工和检查证书交付来看撤销许可是否有诉益，所以本案属于‘最判平成5·9·10’的射程内”。最高法院认可了二审法院的判断，驳回了上诉。对此，金子正史展开了评述，认为开发许可与旨在建设建筑物的土地区划形质变更相关，即使是同一土地的区划形质变更，若不是为了建设建筑物，就无需开发许可，开发行为的目的是在获得建筑确认后建设建筑物；合格证制度是一项担保制度，即担保开发行为符合《城市规划法》第29条，在符合开发许可内容的开发工程竣工的开发区域内建设建筑物；部委规章要求建筑确认申请书中必须由合格证，合格证是建筑确认申请的受理要件；在撤销之诉中开发许可因违法而被撤销后，合格证就不能交付，建筑确认申请就因缺材料而不被受理，即使受理也是违法的；开发许可被撤销的话，就不能申请建筑确认，建筑就会被阻止，所以存在诉益。^[46]

(二) “最判平成27·12·14民集69·8·2404”

镰仓市市长根据《城市规划法》第29条第1款，向A颁发了市街化调整区域内的开发许可，附近居民对此有意见，向开发审查会提出了审查请求，之后向法院提起了诉讼，请求撤销该开发许可。市长辩称本许可中的开发工程已经完工，并向A交付了检查合格证。2014年9月横滨地方法院作出一审判决“横滨地判平成26·9·10民集69·8·2414”认为本案属于前述“最判平成5·9·10”“最判平成11·10·26”的射程范围内，检查合格证交付后，请求撤销开发许可的法益就不存在了，并驳回了原告的请求。但2015年2月作出的二审判决“东京高判平成27·2·25民集69·8·2423”撤销一审判决，并指出根据《城市规划法》第43条第1款，没有都道府县知事的许可，原则上禁止在市街化调整区域内建设建筑物，但开发许可作出、检查合格证交付后是可能建设建筑物的，所以在获得开发许可的市街化调整区域内的开发区域，前述第43条第1款的建筑限制被解除，可以建设开发许可中的建筑物，这就是开发许可的法效果；在检查合格证交付后还有可建设建筑物这一法效果，故诉益并没有丧失。二审败诉的镰仓市长向最高法院提起了上诉。最高法院于2015年12月作出了判决“最判平成27·12·14民集69·8·2404”，指出“最判平成5·9·10”“最判平成11·10·26”的射程不能达到市街化调整区域内的许可开发中的事项；“最判平成5·9·10”“最判平成11·10·26”关涉的是市街化区域，在市街化区域，开发许可即使被撤销，但只要服从土地上的建筑限制，就可以自由建设建筑物，而市街化调整区域内的法效果是根据开发许可来建设建筑物。最高法院最终支持了二审判决，驳回了镰仓市长的上诉。

本判决虽然不是对“最判平成5·9·10”“最判平成11·10·26”的变更，但明确指出否定诉益的上述两个判决不能适用于市街化调整区域内的开发许可，并在结果上肯定了附近居民的诉益和诉求，有很大的理论和实践意义。^[47]