行政行为的合法性与规范性

(一) “最判平成7·3·23民集49·3·1006”

X(一审原告、二审上诉人、三审被上诉人)根据《城市规划法》第29条^[19]，拟在盛冈市的市街化调整区域内实施开发行为，在根据第32条^[20]，请求既有道路、下水道等管理者的盛冈市长(一审被告、二审被上诉人、三审上诉人)予以同意，并协商因开发工程而新建道路、下水道等事宜时，盛冈市长以不符合县的方针和规划为由，作出了不同意的答复。于是，X以盛冈市长为被告，向法院提起了诉讼，请求确认不同意行为违法、履行同意义务和协商义务。1991年3月的一审判决认为，《城市规划法》第32条规定的同意和协商不是行政诉讼的对象。X对此不服，提起上诉，1993年9月的二审判决认为没有盛冈市长的同意，就不能申请开发许可，故认可其行政行为性。盛冈市长对此不服，向最高法院提起上诉，1995年3月最高法院作出判决“最判平成7·3·23民集49·3·1006”，否定了行政行为性，撤销了二审判决。^[21]

“最判平成7·3·23民集49·3·1006”认为：(1)“当事人向管理公共设施的行政机关申请作《城市规划法》第32条的同意后，行政机关答复不同意，该拒绝行为是作出了如下公法上的判断，即从公共设施的合理管理角度看该开发行为不适当。”(2)没有获得该同意，给公共设施造成影响的开发行为不能合法实施，这只是法律要求“只有满足要件(《城市规划法》第33条第1款^[22]和申请程序要求)后才能实施开发行为”的结果，拒绝行为本身并不具有禁止或限制开发行为的效果。(3)“拟实施开发行为者没有获得上述同意，不能实施开发行为，不能说其权利或法律地位受到了侵害，所以不能说上述拒绝行为直接影响了国民权利或法律地位”。(4)“但在立法政策上，给予一些人请求作上述公法上判断的权利，进而让相关行为成为行政诉讼对象是可能的，应该为此进行相应的法制完善；但在现行法令中，不仅没有关于第32条同意的程序、标准或要件、通知等规定，就是《城市规划法》规定各类行为纠纷解决方法的第50条、51条^[23]，就前述拒绝行为或同意行为也没有任何规定”。(5)所以，作为公共设施管理者的行政机关根据第32条作出的拒绝行为或同意行为不是行政行为，不是行政诉讼的对象。这是最高法院第一次对《城市规划法》第32条中的“同意”的性质作出判断。(www.xing528.com)

(二) 讨论

就《城市规划法》第32条的同意或者拒绝行为的行政行为性，理论和实务界有否定说和肯定说这两种结论。本案最高法院、一审法院判决持否定说，本案二审判决持肯定说，持否定说的判决还有“东京地判昭和63·1·28行集39·1=2·4”“水户地判平成6·9·27判自141·34”等。1988年的“东京地判昭和63·1·28行集39·1=2·4”是最早持否定态度的判决，其否定理由是同意这一表述很难读出公权力性、同意的要件没有被法定化、没有让人读出其是行政行为的规定、私人道路中同意不具有公权力性、同不同意是自由的。宇贺克也也以语言表述和缺乏法律程序为由持否定说。^[24]上述“东京地判昭和63·1·28行集39·1=2·4”所说的理由对此后的司法判决产生了影响，但学界对其批评之声不少。阿部泰隆认为，语言表述不是决定性因素；私人道路不是法上的公共设施；公共设施管理者没有像权原者那样的同意自由；不仅看有无程序性规定，而要对法律的整体旨趣进行综合性解释；同意是具有行政法性制约的综合性、概括性、预备性许可；拒绝行为是行政行为。^[25]北村喜宣认为，财产权虽不绝对，要服从于公共利益，但因法律没有设置相关程序规定所带来的负面成本，作为立法政策问题由国民来承担是有问题的；肯定说和否定说的差异在于是将财产权置于宪法高度，还是置于制定法高度；有观点认为可依据《民法》第414条第2款但书提起请求同意之诉，而胜诉后的胜诉判决书能发挥作用，但这并不确定可行且有成本。本案最高法院判决出来后，就公共设施管理者不同意而争议的诉讼不见了，从近来最高法院从法律整体结构角度来判断行政机关行为之法性质这一倾向来看，对不同意行为提起行政诉讼后，法院不遵循“最判平成7·3·23民集49·3·1006”这一先例的可能性增大了。^[26]