日本宪法中的公共利益及相关讨论

日本宪法共有四处提及公共利益。第12条规定：“本宪法向国民保障的自由与权利必须通过国民的不断努力而维持；国民不得滥用自由与权利，故总是承担着为公共利益而使用自由与权利的责任。”第13条规定：“所有国民作为个人受到尊重；只要不违反公共利益，在立法及其他国政上都需要最大程度地尊重国民追求生命、自由与幸福的权利。”第22条规定：“只要不违反公共利益，任何人都有居住、迁移、职业选择的自由；任何人移民国外或者脱离国籍的自由不受侵犯。”第29条规定：“财产权不受侵犯；财产权的内容为符合公共利益，由法律规定。”第12、 13条总括性地表达和规范了基本权，即总括性地保障国民的自由与权利，尊重国民追求生命、自由与幸福的权利。宪法没有具体规定的其他权利都由第13条统括性保障；这里的“自由与权利”不是普遍的人权，而只是该宪法向国民保障的自由与权利。^[1]

各界对宪法第12条和第13条中的公共利益，尤其是第13条中的公共利益，有着不同的理解。“公共利益”是个有着历史阴影的、多义的、不确定概念。^[2]很多人关注其实践价值和实践指向。“往往用‘公共利益’、‘公益’等概念作为口实，来表达国家权力限制人权”；“从判例情况看，公共利益好像成了王牌，碰到难以解决的问题，就对应基本人权，亮出公共利益概念，一切问题似乎就迎刃而解”。^[3]应当尽量限定“公共利益”的射程与功能。^[4]从已故宪法学家芦部信喜(1923—1999)对相关学说的整理可知：^[5](1)在初期，一元外在制约说是通说，主张对立地把握人权与公共利益，认为两者性质不同。(2)后来，内在外在二元制约说影响很大，主张将公共利益对人权的制约限定在明文表达公共利益制约之意的第22条(营业自由)和第29条(财产权保障)上，对表达自由等其他自由权的保障，只允许制约社会性权利；并认为第12、 13条只不过是宣示性伦理规定，公共利益不是表达自由等一般人权的制约法理，人权只被人权制约。(3)再后来，一元内在制约说成主流，主张将公共利益这一实定宪法概念视为“旨在调整人权与人权之间矛盾与冲突的实质性公平原理”；公共利益概念对人权而言并非异质，其通过调整人权间关系，有效保障人权；公共利益内在于人权，两者相互亲和。

日本公法学创立者美浓部达吉(1873—1948)在其丰厚的行政法理论中，虽没有全面具体展开公共利益论，但在行政概念、公法与私法之区别、公法关系中的权利义务、自由裁量行为与羁束行为之区别、行政复议与诉讼等场合都有涉及。美浓部的公益观有如下意思：^[6](1)国家不只是统治权主体，还是公共利益保护和实现的主体，对人民具有广泛的法优越性。(2)公共利益的内容除包括国家自身利益外，还包括社会公共利益(一般人民的利益)，这与在性质和层次上与个人利益相对对立的国家独自利益观相区别，也排斥主张“聚集形成的个人利益的总和最终返还于个人利益”的利益观，其主张超越特定个人利益的所有利益都可看作公益，内容范围似乎无所限制。(3)既然立法者已经将何谓公共利益的判断委托于行政权，那做判断的就是行政权自身，行政权可以只依据自己的良心，自由判断决定，该判断内容、程序的是非不受法律追究。(4)最终，作为广义国家目的的“公共利益”不能说是一个在行政法学上充分受到法规范的解释概念，而只不过是一个法思想概念，但很显然，作为公权力发动之要因的该概念是权力性、公共利益性标识下的传统“公法”概念的实质基础。(www.xing528.com)

第二次世界大战后，田中二郎(1906—1982)建立起日本战后行政法学。田中学说强调“公共利益”概念在实现国家目的上的积极作用，并为行政活动和行政法提供理由，而行政活动则保障公共利益的实现，对此，渡边洋三(1921—2006)批判道，田中学说在行政活动有可能制约人权方面警觉性不高。^[7]日本行政法学权威学者盐野宏在论文《论行政法上的“公益”——以公益法人制度改革为契机》中，从行政法学说、判例多个角度分析了公共利益概念。根据其分析，公共利益概念的内容在以公法私法之区别为前提的行政法一般理论中未能得以深化，所以没有发挥太大的作用，过去和现在，为定义行政法而作的公法私法之区别的有用性遭到质疑；但在行政行为的撤回要件(公共利益上必要)、公共设施纷争与公共利益关系等方面，公共利益概念成为理论问题，引起关注；虽然在制定法上有不少使用公共利益概念的例子，但在其具体内容上，实践似乎也尚未有统一的基准，制定法上的例子如：基于公共利益理由的裁量性公开(信息公开法第7条)、土地征收的“公共利益上必要”(土地征收法第20条)等；总之，公共利益概念从学术体系到个别法规，出现在行政法的各种场合，但不论从具体的，还是从抽象的角度说，都无法对其内容进行统一的定义，所以行政法学的有力学说认为“公共利益”的判断属于行政机关自由裁量的典型情形，判例也坚持一个前提，即关于公共利益概念，要给予行政机关以判断裁量权。^[8]

在城市规划法领域，不少学者以“公共性”为名，展开对公共利益的讨论。远藤博也(1936—1992)认为应该将公共用地取得时的公共性分为三大类，即一般公共设施的公共性、城市规划层次的公共性和开发行政层次的公共性；讨论城市规划层次的公共性时，公共设施不是因其自身的公共性，而是因该公共设施被纳入城市规划之中，其作为公共设施的公共性才得到认可，仅凭公共设施的公共性，不足以认可开发规划的合理性；问题是依据公共设施自身之公共性，而将具体布局的规划作为开发规划是否合理；无视当地生活道路被破坏而建设新干线和高速公路是不合理的，同样，无视给该当地社会带来急剧而深刻之经济社会影响，如加速当地人口稀疏化等，而规划建设大规模公共项目，不配称为开发规划。^[9]也有学者以最高法院判例肯定公共性理由、《土地基本法》确立公共利益优先原则等为契机，展开讨论。最高法院在换地计划诉讼^[10]判决“最判昭和59·1·31民集38·1·30”中认为：面对共同实施土地改良项目的申请，即使是在知道后面有换地行为的情形下作出同意决定的，作决定者也不承担同意换地计划的义务；因为土地改良法条文的意思是，关于共同实施的土地改良项目，实施者是自由组合的团体，所实施的土地改良项目是尚未达到土地改良区设立标准的、简单小规模项目，因为公共性稀薄，所以首先要保护所有权人等的权利，没有全体一致同意，不得决定换地计划。该判决以“公共性稀薄”为由，确定了土地改良法上“同意”的范围。^[11]进入20世纪80年代后关于土地，“供人利用义务论”或者“利用责任论”在实务和理论界兴起，主张土地所有权的本来目的应当是保障土地利用，所以土地所有权人不单有自己利用的义务，而且当自己不能利用时，有义务供他人利用的义务，这是土地所有权的内在制约。^[12]土地利用是否有效，土地权利人是否承担有效利用之义务或责任，由他人判断和认定，权利人被认定为没有有效利用之可能性或者能力时，其利用权消失。^[13]但也有人认为，1987年最高法院“森林法违宪判决”^[14]中的财产权论意指在交换价值支配权属性方面，即使向国家，也必须主张作为“私”的自己；这是资产阶级化了的财产权概念。^[15]面对利用责任论与个人财产权论共舞的局面，研究起草《土地基本法》时，公共性被特意从另外一个角度——对象角度，进行了分类，即分成个人和法人，在公共性下，对个人限制建筑自由，而对法人，通过“开发”来扩大建筑自由。^[16]像带庭院别墅这样的土地利用，在高层写字楼用地不足的地区，就是无效率的土地利用，故经济效率性是形成公共性的一大要素。土地基本法的作用是形成如下状态，即在应保护土地财产权和可限制土地财产权并存的前提下，两者的区别脱离法规制，而由政策决定，反过来说，行政机关为了能灵活区分应保护土地财产权和可限制土地财产权，必须把握公共性。^[17]有学者提出了大公共性概念和小公共性概念，并主张日本城市规划法的发展形成从大公共性走向小公共性的轨迹。^[18]即日本以前的城市规划法集中体现公共设施项目建设、经济发展优先和国家主导，这里的公共性是国家公共性，是大公共性。大公共性下的城市规划对居民权利尊重不够，不重视环境保护，容易引发民众反对。20世纪90年代以来，日本经济和社会发生了很大的变化，进入经济停滞和高龄少子化时代，而且全球的环境意识显著提高，这样，“对应地域特点，人口相对集中居住，配备必要城市功能与公共服务，形成良好居住环境和高效交流空间”的集约型城市成为城市规划的目标，其体现的是小公共性。在小公共性下，熟悉地区情况、运行高效灵活的市町村和市民的主体性得到强调。所以现行城市规划法把市町村确定为城市规划的主要制定主体，重视公民对城市规划的参与。