认定仲裁协议效力的机构与法律适用

（一）确认仲裁协议效力的机构

根据有关国际公约、国内立法及仲裁实践，有权认定仲裁协议效力的机构主要有以下几种：（1）仲裁机构；（2）法院。对于这个问题，根据我国《仲裁法》第20条第1款的规定，“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”可见，在我国仲裁委员会与人民法院均有确认仲裁协议效力的权力。并且当当事人同时或者先后向仲裁委员会和人民法院提出确认仲裁协议效力的请求时，人民法院具有确认仲裁协议效力的优先权。此外，最高人民法院1998年10月21日《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”此外，依据《仲裁司法审查规定》第2条的规定，申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。与2006年《仲裁法司法解释》相比，该条不再区分确认国内仲裁协议效力与涉外仲裁协议效力的管辖法院。

1995年最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》决定对人民法院受理具有仲裁协议的涉外经济纠纷案、不予执行涉外仲裁裁决以及拒绝承认和执行外国仲裁裁决等问题建立报告制度。凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。此外，2017年最高人民法院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》分别针对涉外涉港澳台仲裁司法审查案件与非涉外涉港澳台仲裁司法审查案件规定了不同的报核程序：根据该规定第2条，“各中级人民法院或者专门人民法院办理涉外、涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，不予认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决，不予承认和执行外国仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核；高级人民法院经审查拟同意的，应当向最高人民法院报核。待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。各中级人民法院或者专门人民法院办理非涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核；待高级人民法院审核后，方可依高级人民法院的审核意见作出裁定。”此外，该规定第3条规定，对于非涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，如果高级人民法院经审查，拟同意中级人民法院或者专门人民法院以违背社会公共利益为由不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决的，应当向最高人民法院报核，待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。

（二）认定仲裁协议效力所适用的法律

仲裁协议成立且有效，是当事人将纠纷提交仲裁解决的前提，对于特定的商事争议，如果属于当事人约定的仲裁范围内，则具有妨诉抗辩的功能，即原则上可排除法院行使司法管辖权，除非法院认定仲裁协议未成立、无效、失效。正如其他涉外民商事纠纷的法律适用，我国法院在认定涉外仲裁协议的效力时，并不当然适用中国《仲裁法》作为准据法，而是需要根据法院地冲突规范的指引确定仲裁协议应适用的法律，再根据准据法认定仲裁协议的效力。对此，立法与司法实践经历了一系列的演变。在我国《仲裁法》实施初期，限于法官与仲裁员运用国际私法的实践经验不足，无论是仲裁机构还是行使监督权的管辖法院，发现仲裁协议准据法的意识与方法都乏善可陈，甚至未说明任何理由而径直适用法院地法。但通常认为，仲裁协议归根结底是当事人合意的产物，可隶属于特殊类型的合同，因此合同冲突法中的当事人意思自治原则对仲裁协议的法律适用也具有重要价值，即订立涉外仲裁协议的当事人如果基于真实意愿合意选择的法律，可以用于支配仲裁协议的有效性及其效力。然而，就实践观察，当事人专为涉外仲裁协议尤其是仲裁条款选择准据法的情况极为罕见。相反，绝大部分这类案件中，当事人都没有明确选择仲裁协议的准据法，即使仲裁协议所在的合同中有法律选择条款，所选择的准据法也主要针对合同争议的实体问题，而较少明确指出是否适用于仲裁协议的法律适用。

就我国涉外民商事司法审判实践来看，法院确定仲裁协议准据法的方式包括了适用法院地法、仲裁地法、机构所在地法等不同系属。2006年最高人民法院《仲裁法司法解释》第16条，是我国首次对仲裁协议的法律适用作出系统规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”此外，主合同的准据法不必然是仲裁条款的准据法，后者应该独立确定准据法的做法，也得到司法实践的支持。例如在番禺珠江钢管有限公司与深圳市泛邦国际货运代理有限公司仲裁协议效力案中，租船合同仲裁条款为：“仲裁地点：北京，引用中国法律。”最高人民法院认定该条款“没有约定审查仲裁条款效力所适用的法律”。承接前述实践，《法律适用法》第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”这是我国立法首次对涉外仲裁协议的法律适用所作的规定，也是我国立法首次对涉外仲裁法律适用所作的规定，在国际上也算得上是新的立法尝试。

然而，该条规定并没有全面反映司法实践和学界的主流观点。该第18条与前述2006年司法解释第16条存在显著差异：第18条后一句是无条件的冲突规范，仲裁机构所在地法与仲裁地法作用是等同的，似过于强调仲裁机构所在地与国际商事仲裁的联系，与国际商事仲裁实践不符；而第16条后一句是有条件的冲突规范，突出了仲裁地法的作用，同时以法院地法作为兜底，似更符合支持仲裁的国际趋势，更符合“尽量使其有效”原则的精神。早在2000年，中国国际私法学会正式出版的《中华人民共和国国际私法示范法》第151条即规定：“仲裁协议的效力，除当事人的行为能力外，适用当事人选择的法律；当事人未作出选择的，适用仲裁地法或裁决作出地法；当事人未作出选择，且仲裁地或裁决作出地未确定的，适用争议事项的准据法，特别是主合同的准据法或者中华人民共和国法律。”前述2006年司法解释第16条很明显脱胎于这一条，后者也很明显地借鉴自《瑞士联邦国际私法法规》第178条第2款。在《法律适用法》起草过程中，学界曾建议在合同部分规定仲裁协议的法律适用：“仲裁协议，适用当事人选择的法律。当事人没有选择法律的，适用仲裁地法律；仲裁地不明确的，可以适用支配争议事项的法律、与仲裁协议有最密切联系的法律或者中华人民共和国的法律。”这一建议虽然也借鉴了前述瑞士国际私法，但改进也是明显的，即通过引入最密切联系原则使跨国法方法及实体法选法方法可能得到运用。不过，建议并未被立法机构采纳，直到该法临公布时的第三次审议稿才在民事主体部分增加了仲裁协议的有关规定，亦即现行《法律适用法》的第18条。

《法律适用法》对仲裁协议的法律适用作出规定是必要的，反映了涉外司法实践的迫切需要。在我国的涉外商事审判中，仲裁协议的效力认定是较为常见的争议类型。而确定仲裁协议的准据法，是认定仲裁协议效力的基础。而且，其第18条的规定也在一定程度上采用了“尽量使其有效”原则以体现支持仲裁的倾向。但不容忽视的是，该条的不足之处也有待以后实践的检验及完善。(www.xing528.com)

第一，在立法技术上，第18条属于《法律适用法》第二章“民事主体”，使得该法体系内在不协调，似有误解仲裁协议性质之嫌。而学者的建议稿中，仲裁协议的法律适用规定于合同部分，显得更为合理。

第二，上述缺陷看起来是形式上的，但也有可能妨碍第18条的适用。如法官、仲裁员在某些特殊个案中需要对该条进行解释时，“民事主体”章无助于一些解释方法（如系统解释、目的解释）的运用。而如果该条在合同部分，则合同法解释实践中的若干方法（如合同的宽松或商业解释）可以顺理成章地得到应用。例如该条中，何谓当事人“协议选择”或“没有选择”仲裁协议适用的法律？是明示选择还是默示选择，是单为仲裁协议选择还是主合同中有法律选择条款就可视为选择？第18条在文字上并不能提供唯一答案。但如考虑到涉外合同法律适用的法律与实践，答案又是明确的。

第三，第18条的规定没有充分显示出开明的仲裁观，主要体现在以下四点：（1）在当事人没有选择的情况下，第18条只可适用于机构仲裁和部分临时仲裁，无意中否定了某些临时仲裁协议的效力，在逻辑上存在不周延之处。依《仲裁法》第16条关于仲裁协议要件（仲裁意愿、仲裁事项、选定仲裁委员会）的规定，中国内地不能作为临时仲裁的仲裁地。但对于在境外进行的临时仲裁，则并未否认。假如当事人未选择仲裁协议应适用的法律，仅只约定将争议提交仲裁（此时并没有确定仲裁地），依照第18条，是无法确定其准据法的。在仲裁实践中，这种仲裁协议较为常见，对其一概否定实际上也背离了国际合同实践，无视仲裁协议作为“午夜条款”或“黎明条款”的特殊性。（2）如上文所述，第18条过于强调仲裁机构所在地，夸大了其对国际商事仲裁的法律控制。而且，仲裁机构在不同国家设有分支机构的情况下，何谓仲裁机构所在地也值得界定。以国际商会国际仲裁院为例，其所管理的仲裁案件未见得以巴黎或法国为仲裁地，在当事人未选择准据法或仲裁地的情况下，一概将提交国际商会（或其办事处）仲裁的仲裁协议均适用法国法，逻辑上显得怪异。（3）第18条的第二句中，仲裁机构所在地法与仲裁地法并列，可由法官、仲裁员任意选用，而没有规定只要符合其中之一即为有效，增加了裁判负担。设若依两地的法律，系争仲裁协议的效力是相反的，当事人双方又各执一端，在裁决作出前及仲裁司法监督程序中，裁判者对裁判方法的合理运用将很重要。（4）如前述，由于未将中华人民共和国法律作为仲裁协议效力认定的递补准据法，可能会造成某些仲裁协议无法可依，使当事人的仲裁意愿落空。

学界的争议显然对司法实践是有所影响的。《法律适用法司法解释》第14条补充规定：“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”这一规定，调和了前述2006年司法解释与《法律适用法》的不同，弥补了立法的某些缺陷，但仍然无法充分满足国际仲裁实践的需求。

另外，《法律适用法司法解释》第1条关于“可以认定为涉外民事关系的其他情形”的规定，为涉外因素的认定留下了扩大解释的空间。2016年最高人民法院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条规定：（1）在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。（2）一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。一般认为，最高人民法院的意见，针对的正是西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司申请执行新加坡仲裁裁决案。

最高人民法院在2018年施行的《仲裁司法审查规定》中，从司法支持仲裁的基本理念出发，明确了三方面要求：其一，当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。其二，人民法院根据《法律适用法》第18条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律，以此凸显尽可能使仲裁协议为有效的裁判思路。其三，如果当事人既未单独约定仲裁协议准据法，也未明确机构或仲裁地，作为有条件选择冲突规范的最后顺位，按《法律适用法司法解释》第14条，则应以法院地法即中国法作为最后的兜底式选择，据此来认定仲裁协议的有效性。但是，为了避免法院地法的扩张和滥用，《仲裁司法审查规定》第15条亦明确规定，仲裁协议未约定仲裁机构和仲裁地，但根据仲裁协议约定适用的仲裁规则可以确定仲裁机构或者仲裁地的，应当认定其为《法律适用法》第18条中规定的仲裁机构或者仲裁地。尤其值得关注的是，《仲裁司法审查规定》对裁决承认与执行阶段的仲裁协议效力认定（即间接管辖权）采取了公约自身确定的仲裁协议法律适用规则。具言之，《仲裁司法审查规定》第16条规定，人民法院适用《纽约公约》审查当事人申请承认和执行外国仲裁裁决案件时，被申请人以仲裁协议无效为由提出抗辩的，人民法院应当依照该公约第五条第一款（甲）项的规定，确定确认仲裁协议效力应当适用的法律。