国际私法：跨境破产的管辖权与法律适用

（一）跨境破产的管辖权

跨境破产管辖权的确定对破产案件的审理具有重要意义，综观各国立法，在跨境破产方面主要采取以下几类管辖权根据：主营业所所在地；债务人住所地；破产财产所在地；债务人国籍国等。除此之外，跨境破产案件也受到专属管辖的约束。大陆法系国家的破产法理论和实践通常认为，与破产和解有关的事项属于专属管辖的范畴，绝对地排除债务人和债权人双方合意管辖的情形。这是因为和解的申请由债务人为之，而破产的申请，则债务人和债权人均可提出。这种申请，如果不加以限制而由申请人自由选择，不仅对于债务人的财产状况、簿籍、资料等难以搜集和调查，而且对于多数关系人也有很多不便。所以，大陆法系国家多在立法中明确规定和解与破产事件由法院专属管辖。

英美法系国家虽然没有在立法中明文规定和解与破产事件的专属管辖，但是，在理论和实践上，却也认为破产事件属于法院专属管辖权的范畴。他们认为，破产程序不仅涉及不动产法律关系，而且还与强制措施和执行有关，而不动产的法律关系，实际上都与不动产所在地有关，且也只有不动产所在地的国家在判决中才有最大的利害关系；同时，强制执行措施仅具有域内效力，它是不能由一个国家的机构在另一个国家的领域内实施的。所以在实践中，英美法系国家也认为和解与破产事件不能由当事人双方的合意来选择管辖法院，而只能由法院专属管辖。

（二）跨境破产的法律适用

跨境破产案件往往错综复杂，牵涉面较广，因此，各国对国际破产的法律适用多采取分割制，即根据国际破产的不同环节、不同方面分别确定其所应适用的法律。总的说来，国际破产的法律适用问题可分为破产程序、破产债权、破产财团、破产管理等几个主要方面。

就破产程序而言，以破产宣告为界，分为破产宣告前的程序和破产宣告后的程序，前者指破产申请程序，后者指破产清算程序。整个破产程序可以分为三个阶段，即破产申请、破产宣告和破产清算。在国际私法中，一般认为程序问题依法院地法，故破产程序的法律适用也应依法院地法，也就是破产宣告国法。如欧盟理事会2000年第1346号关于破产程序的规则第14条对此作了详细规定。(www.xing528.com)

所谓破产债权，是基于破产宣告前的原因成立，依破产程序申请并被确认，且可以从破产财团中受到清偿的无财产担保债权和放弃优先受偿的有财产担保债权及其他债权。

由于各国破产法对破产债权的范围以及清偿顺序有不同的规定，在国际破产案件中，在破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用问题上，主要有两种主张：一种主张是适用破产宣告国法，认为尽管对于某项债权是否存在需要适用原债权自身的准据法，如权利的获得是依合同产生的，则该权利有关的问题应适用合同准据法，但关于破产债权的范围以及债权人的清偿顺序，应适用破产宣告国法。另一种主张是适用破产宣告时的财产所在地法。

所谓破产财产，亦称破产财团，是指在国际破产程序中，依照破产法的规定宣告破产时，为清偿破产债权人的需要而组织管理起来的破产人的全部财产。各国破产法对财团的范围、破产财产的识别以及与破产财团有关的撤销权、别除权、取回权等作了不同规定。关于破产财团范围问题，一般认为应适用破产宣告国法。而对于破产财产究竟为动产或不动产的识别，应依物之所在地法。至于有关债权人对破产财团的物权，如别除权、取回权，应依物之所在地法，而债务人对抗债权人的抵销权和否认权等，各国一致认为应依破产宣告国法。

所谓破产管理，包括对破产管理人的任命、申报债权的方式、债权人会议的权力、投票方式，对破产财产的清查、估价、变卖和分配等。破产管理涉及许多程序问题和实体问题。对于破产管理的法律适用，一般主张适用管理地法，亦即法院地或破产宣告国法。莫里斯、戴西和戚希尔等国际私法学者持此种观点。