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侵权法律适用:规则与方法相折衷

时间:2023-08-07 理论教育 版权反馈
【摘要】:后者的方法论被称为法律选择“方法”而非一套法律选择“规则”。整体上,经历冲突法革命洗礼后的现代国际私法应定性为折中主义的模式,这似乎正是《第三次冲突法重述》所标榜的立意。反观《罗马条例Ⅱ》第4条与我国《法律适用法》第44条,二者皆以侵权行为地法作为基本规则,但前者仅限于直接损害后果发生地法,后者则由法官在行为实施地法与损害发生地法中实施司法裁量。

侵权法律适用:规则与方法相折衷

传统国际私法理论包括一系列法律选择规则指引来确定准据法,而冲突法革命的影响则在于使得通过因素考量而令多种逃避规则(escape devices)合法化。后者的方法论被称为法律选择“方法”而非一套法律选择“规则”。通过实践检验,美国柯里教授所首倡的利益分析以及完全废止冲突规则的偏激意见显然并不理性(很可能将跨国纠纷的解决赋予“一匹脱缰的野马”),而莱弗拉尔用影响法律选择的考虑因素来取代规则的明确指引也有失公允,尽管凯弗斯以结果选择或规则选择来替代分配立法管辖权具有一定的启发意义,但显然里斯在美国《第二次冲突法重述》中建构的方法正在遭遇挑战。整体上,经历冲突法革命洗礼后的现代国际私法应定性为折中主义的模式,这似乎正是《第三次冲突法重述》所标榜的立意。就侵权而言,笔者以为,具体规则本身即是方法指引下的产物,二者非对抗排他而呈现水乳交融、你中有我的关系,无论英美、欧陆抑或我国的最新立法动态,从来不曾脱离规则而空谈方法,但规范架构的建立亦非纯粹理性的冥想而是内生方法的外化。

反观《罗马条例Ⅱ》第4条与我国《法律适用法》第44条,二者皆以侵权行为地法作为基本规则,但前者仅限于直接损害后果发生地法,后者则由法官在行为实施地法与损害发生地法中实施司法裁量。作为共性,当事人双方的共同属人法作为基本规则的例外情形被纳入范畴,但显然,在脱离一般规范的思路方面,或许是出于规避持续的同性质案件出现对立裁决的风险考虑,二者并非建立在个案所涉争点具体而论的基础上(分割法depecage/issue by issue)。作为逃避条款,前者引入了更密切联系,后者引入了意思自治,二者皆作为开放性、自治性的法律选择方式,系冲突规范软化处理的工具,无疑是方法论向度的展开。法律移植不是生硬地植入而是必须带有本土化的视野,西方样本所得以阐发的方法未必适合我国范式的冲突规则体系。德国学者拉德布鲁赫说道,某些学科如果不得不忙于从事探究自身的方法论,那么该科学就是带病的科学。对于以历史悠久且学理厚重而著称的国际私法,对法律选择方法的深入研判始终是常谈常新的话题,但换个视角这恰恰透露出对该学科体系化的把握与理念应用上存在某种难以避免的障碍。(www.xing528.com)

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