中国立法保护涉外消费者权益的措施

中国法视角下的消费者合同，显然并非《民法典》（合同编）分则所涉具体类型化的有名合同，而属于第467条第1款所规范的“无名合同”，依据特别法优于一般法的法理，相关的特别规定如《消费者权益保护法》优先于《合同法》适用。事实上，基于名类繁多且共性显著的消费者合同群已经成型，已有学者呼吁制定专门的《消费者合同法》。而我国的国际私法单行法规，2011年实施的《法律适用法》第42条系特别针对消费合同的冲突规范。此前涉外消费者合同法律适用一直与普通合同无异，专门性的冲突规范经历了从无到有的制定过程，该条款亦堪称最新立法的亮点之一。

（一）消费者单方意思自治与经常居所地法相辅相成

就规范层面看，《法律适用法》第42条采用有条件选择适用的冲突规范，两类连结点在具体个案选法过程中存在先后顺序。首先，审视是否存在消费者单方意思自治所导向的法律选择，此时并非完全的双方合意选法而仅仅允许消费者单方选择，并且仅可选择商品或服务提供地法。结合2013年《法律适用法司法解释》进行体系性法律解释，意思自治的时间上限定于一审法庭辩论终结前；方式上限于明示；且法律选择的对象不要求与消费纠纷具有实际联系。其次，在当事人不存在法律选择或意思自治无效时，应审视经营者在消费者经常居所地是否存在相关经营活动，若存在则适用消费者经常居所地法，反之适用商品、服务提供地法。最后，就经营者在消费者经常居所地是否存在营业活动的问题，缘于立法目的及宗旨的解释，应由经营者来承担举证责任，否则以消费者经常居所地法适用之。总体上，该条款既体现对传统契约法律适用理论的尊重，如仍然保留意思自治，同时对传统契约选法理论予以必要修正，引入直接适用的法、单方意思自治、利益衡量，既侧重弱者利益保护，又适当顾及经营者的可预见性，综合运用并吸收了各类消费合同法律适用途径的合理成分。

（二）中国法框架下保护消费者利益的强制性规范

在法院审理涉外消费合同纠纷时，第42条显然并不足以解决所有涉外消费争议的法律适用问题，需结合相关配套规则予以实施。《法律适用法》第4条通过立法引入了直接适用的法在我国国际私法案件裁判中的优先适用性，《法律适用法司法解释》第10条就国际私法中的“强制性规定”加以概括式 + 列举式的界定，即特指涉及国家社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无须通过冲突规范指引、直接适用于涉外民事关系的法律或行政法规的规定。除所列举情形外，第6款还设置了强制性规定的兜底条款。整体来看，该定义综合考虑主观与客观方面，但因冲突法领域的强制性规定本身即有别于实体法，因此其认定需要司法裁判的检验。笔者主张，中国国内消费者法中所涉强制性规定应当被认定为涉外法律适用中的“强制性规定”予以直接适用，例如2013年《消费者权益保护法》第55条第1款、2009年《食品安全法》第96条关于惩罚性赔偿的规定及2000年《产品质量法》第三章施加给产品生产者与销售者的产品质量义务及禁止性规定，明显符合直接适用的法的标准，应当在涉外案件中优先予以适用。

（三）我国现行冲突法立法存在的问题与反思

首先，我国《法律适用法》第 42 条显然借鉴了国际上对主动消费者（active consumer）与被动消费者（passive consumer）区分的趋势。前者特指主动前往商家所在国要求购买商品或在此地接受服务的消费者，如游客，此种情形下应综合运用前述各类途径，不应期待拘泥于适用其住所地法。后者是指受外国商家主动邀请，在消费者住所地国购买该商家的商品或服务者，此种情形理应受其住所地或惯常居住地法的保护。根据第 42 条的规定，如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，则适用商品、服务提供地法律；否则，原则上适用消费者经常居所地法律，而无论消费者是在其经常居所地国消费（被动消费者合同），还是消费者离开自身经常居所地国，前往外国的经营者营业地进行消费（主动消费者合同）。这一规定似乎意图区分主动消费者与被动消费者，但“区分过于模糊，在未来的法律适用上会出现极大的不确定性”。因为仅仅将经营者是否在消费者经常居所地从事相关经营活动作为唯一标准，实践层面就会出现困境：尽管经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动，但消费者却并未在该地进行消费，而是主动前往位于某一外国的该经营者的其他经营场所进行消费，是否仍要适用消费者经常居所地法律？这一点尚待论证。(www.xing528.com)

其次，法律作为上层建筑的重要体现，与经济基础息息相关。在网络时代的背景下，对现代国际私法提出了新的挑战，欧盟为弥补《罗马公约》的滞后性，使成员国在某些领域的消费者保护法律规定趋同化，自20世纪80年代以来接连发布整套合同法律适用的消费者保护指令，其中尤其涉及互联网时代的远程销售问题。据统计，2020年中国网络购物市场交易规模达12.3亿元人民币，潜在的巨大市场空间易滋生跨境消费者法律纠纷。对于提供在线服务的消费合同而言，合同与消费者居所地之间的联系较为松散，因为并未发生实际交付，服务的提供地取决于信息的所在地，具有很强的偶然性。网络时代给国际私法带来的新课题，迫切要求对传统的法律选择规则加以改造，采取软化处理的方式，以灵活的连结点取代机械僵硬的连结点。

本章思考题

1.简述涉外合同法律适用中的单一论与分割论、主观论与客观论。

2.比较合同自体法与特征履行说。

3.简述我国关于涉外合同法律适用的主要规定。

4.简述涉外消费合同法律适用中的弱者保护原则。