国际私法：合同保护弱者利益的途径

与国际货物买卖合同不同，大量的涉外消费合同中当事人双方并没有平等的议价地位，弱势方对于可能损害自身利益的格式条款、标准合同、示范协议无可奈何，只能选择“要么接受要么离开”（all or nothing）。就纯粹国内消费合同而言，各国往往制定专门保护弱者的法规，但涉外合同因其涉外因素，可能会根据冲突规范指引而适用外国法，并由此排除内国保护性规定的适用。尽管国际私法立法的统一化和趋同化趋势在不断演进之中，但遗憾的是当下并不存在跨境消费合同的全球性国际私法公约（仅有欧盟内部达成部分区域性协定），此时内国法是不是就会遇到束手无策的尴尬窘境？笔者将着重探讨，如何在冲突法立法中通过各种技术性立法工具实现消费者利益的真正保护。

（一）当事人法律选择权的限制

作为具体契约类型之一，涉外消费者合同也尊重当事人意思自治，但是在保护消费者弱者利益的预设下，很显然并非引入完全的、绝对的意思自治。1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》（以下简称1980年《罗马公约》）是第一个针对消费者合同规定专门法律适用条款的公约，其第3条第1款规定，合同应适用当事人选择的法律；第5条第2款规定，当事人选择的准据法不应排除消费者惯常居所地法中的强制性规定之适用。当事人未进行法律选择时，消费合同适用消费者住所地法。通过对意思自治的可选范围加以限定，即所选择的准据法不剥夺利于消费者的强制性规定的最低限度的保护，此不失为弱者保护的最佳路径。

（二）消费者惯常居所地法

在当事人未进行法律选择或者选择无效时，何以贯彻弱者利益保护的理念？主要的途径是直接适用消费者惯常居所地法或其他消费者一方的单方属人法。例如1986年联邦德国《关于改革国际私法的立法》第29条第1～3款规定，消费者合同当事人选择法律的结果，不得剥夺消费者习惯居所地国法律强制性规则所赋予的保护；没有法律选择时，适用消费者习惯居所地法。1980年海牙《关于某些消费者买卖合同的法律适用公约（草案）》第7条规定：“如果当事人未选择准据法，则适用消费者惯常居所地国家的法律。”但这一点可能存在逻辑风险，即是否消费者的单方属人法就一定比其他相关联的法律体系更有利于保护消费者利益？固然，消费者往往更熟悉了解其当地法，在法律查明、法律适用中不会过于陌生，但若从法律保护的内容与程度上分析，恐怕未必是最佳途径。(www.xing528.com)

（三）直接适用的强制性规范

强制性规则是晚近国际私法公约和欧盟公约在合同问题上采取的不可减损的法律规则，其基本意旨为：当事人可以自由选择合同准据法，但在合同与另一国有更密切联系时，那么该国的强制性规则就被援用来取代所选的准据法。立法例如1997年《荷兰民法典》第13条第4款规定，“在荷兰有惯常居所的消费者以该法规定的标准条款订立的消费合同，都适用荷兰民法典的相关规定”。这样规定的目的在于预先保护弱者的利益，完全排除了当事人的意思自治，也排除了冲突规范的指引，体现了国际私法中“直接适用的法”的法律适用方法。1976年德国《一般交易条件法》也规定，当消费者合同满足下列两种条件时必须适用强制性条款：（1）消费者在该法适用的领域内有惯常居所，并宣布有意在此缔结合同；（2）供应商在该领域内从事导致合同缔结的行为。笔者以为，此类规定似乎也有弊端：如果经冲突规范指引的法律或者当事人选择的法比“直接适用的法”更有利于保护弱者，但却被要求只能适用“直接适用的法”，这样未必有利于更好地保护弱者。此外，也有学者提出将“保护弱者的法”作为独立的系属公式，即所谓“保护性冲突规范”。在消费合同中，由于当事人的地位实际上不平等，在选择法律问题上，当事人意思自治原则也会使一方当事人从中获益。因此，保护弱者的法应成为首要的系属公式，当事人意思自治与最密切联系均不可违反保护弱者这一宗旨。

（四）公共秩序保留作为弱者利益的保护闸

作为传统国际私法理论的弹性概念，公共秩序保留原则也能够在个案中实现弱者的冲突法保护。例如在美国肯塔基州法院所审理的Russell v.Bush & Bruchett，Inc.案中，法官适用西弗吉尼亚州法律是基于该州具有“一种肯定的公共政策，即所有为该桥梁项目工作的人将受益于西弗吉尼亚州工人抚恤金法”，此种将《工人抚恤金法》置于公共政策地位的做法，可以考虑在涉外消费者合同法律适用中予以引入。但公共秩序排除域外法的适用是受限的且作为最后的“安全阀”而适用，如缔约双方约定的法律或根据最密切联系原则确定的准据法能更好地保护弱者利益，则不应因公共政策而被排除。在国际私法旨在追求实质正义的价值取向下，公共秩序保留直接限制的立法模式能在特定场合发挥保护弱者利益的功能。