特征履行说: 国际私法的指引合同准据法的三种规定方式

在历史进入到探讨什么是最适合于合同的法律的阶段时，美国出现了利益分析或政策导向（political-oriented）学说，欧洲则出现了特征履行理论。特征履行说又称特征债务说（doctrine of characteristic obligation），为瑞士学者施尼策（Schnitzer）所鼓吹，其目的，正如最密切联系说一样，也是为解决在适用意思自治原则时如果当事人之间未选择法律时应怎样确定合同的准据法问题的，并且甚至可以说，它实际上就是关于如何认定最密切联系的根据的学说。这一学说要求法院根据何方的履行最能体现合同的特性而确定合同应适用的法律。在一定的意义上讲，它很像是“本座说”在当今时代的翻版，或者至少可以说，在这种理论中可以找到“本座说”的影子，但它是为了克服“合同适用与其有最密切联系的法律”这种较为空泛的规则所带来的法律适用上不稳定和不可预见而诞生的，它较之“本座说”，在大多数场合下，无疑是具有明显的确定性的。

在国际私法的立法上，把特征履行作为指引合同准据法的连结因素，主要有三种规定方式。其一是如1982年原南斯拉夫《法律冲突法》，把合同划分为许多种，规定在当事人未选择法律而案件的具体情况也未指向其他法律时，依特征履行指定了各应适用的法律（第20条）。其二是如1988年《瑞士联邦国际私法法规》，它规定在当事人未选择法律时，适用与合同有最密切联系的法律，而“合同得认为与合同特征履行方的惯常居所地国家，或在合同是在该当事人的商业或职业活动过程中缔结的则与该当事人营业地国家有最密切联系”（第117条）。其三如1992年《罗马尼亚国际私法》，它规定作为与合同有最密切联系的国家应该考虑具有特征性履行的债务人在缔结合同时的住所地国，在缺乏此种住所时应考虑其居所地国或其经营资产或营业所所在地国（第77条），然后它又规定了在财产转移合同、租借等类合同、服务合同、担保等类合同中，对特征性履行的一般理解（第78条）。

特征履行说的历史虽可以追溯到过去，但它产生较大的影响，却是近几十年的事。现在虽已为越来越多的国内的国际的立法所采用，但仍有两个基本的问题存在争论。首先，对于如何判定合同一方的履行为特征履行，一是主张凡非支付金钱、价款、对价的一方的履行为特征履行，一是主张从社会的、经济的、法律的角度去综合判定合同债务中何方的履行最具实质意义来确定此种履行为特征履行。对此，凡在性质上足以使此种合同区别其他各种合同从而使它特定化起来的一方的履行为特征履行。因此，前两种观点并不是完全对立的，而是互为补充的。其次，在解决了合同中何方的履行为特征履行之后，究应依什么场所因素来指引准据法，也似存争论。有主张以特征履行方的住所地或惯常居所地为场所因素（如施尼策），有主张以特征履行方的营业所、管理中心等为场所因素，还有的主张以特征履行的行为地为场所因素。看来，对这个问题的解决，也应依各种合同的具体情况而定，不可能完全划一起来。(www.xing528.com)

尽管特征履行说提供了一种在通常的情况下判定最密切联系的根据，但它也并不可能解决一切问题。因而在某些案件中，仍须法院综合合同各方面的因素来决定合同与哪一法律具有最密切或最真实或最重要的联系。