国际私法：当事人意思自治原则

（一）当事人意思自治原则的确立

所谓意思自治原则，是指依照合同当事人的主观意向决定合同准据法的理论。根据意思自治说，合同准据法就是合同双方当事人意图适用的法律。意思自治原则产生于16世纪的法国，代表人物是杜摩兰。该原则主张，以当事人的协商一致来克服法律不统一和属地主义盛行的弊端。19世纪中叶，以“契约自由”为契机，意思自治原则逐渐取代了客观标志说。欧洲各国、美国、日本等国最先将意思自治说作为其立法和司法实践的指导理论，其他国家也相继接受了这一学说。意思自治说代表了合同准据法理论发展的第二阶段。一方面，它符合“契约自由”原则，赋予合同当事人选择合同准据法的权利，倡导当事人依据准据法创设合同权利和义务，从而增强合同法律关系的稳定性和法律适用的针对性。另一方面，意思自治说冲破了传统“场所支配行为原则”的桎梏，使支配合同关系的准据法与合同缔结地、合同履行地等标志脱离了固定的联系，减少合同法律适用的机械性和不合理性，增加合同法律关系的稳定性和法律适用的针对性。现今，意思自治说已成为各国公认的确定合同准据法的理论，一些重要的国际公约也采纳了意思自治说。目前国际上，意思自治的方式有明示和默示两种，而意思自治的时间即合同当事人选择法律的时间，以缔结合同的时间为标准有事先、事后之分。

（二）当事人意思自治原则的适用

1.当事人选择法律的时间

关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时选择，也可以在订立合同之后选择。新近的国际公约和国内立法都表明，多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制，而允许当事人在合同订立后选择法律，甚至以新选择的法律代替原来所作的选择。不过，从国内到国际立法的情况看，当事人在合同订立后选择或变更选择的权利也受到一定限制，即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害。

2.当事人选择法律的方式

当事人选择法律的方式，即明示或默示选择的问题。以合同中的法律选择条款或在合同之外的专门法律选择协议表达选法意图，因其透明度强，具有稳定性和可预见性，而为各国普遍肯定。但对于默示选择，各国理论和实践却无定论。其态度大致可分三种。

第一，尼日利亚、秘鲁等少数国家只承认明示选择，不承认任何形式的默示选择。

第二，荷兰法律、美国1971年《第二次冲突法重述》有限度地承认默示选择。

第三，承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图。多数国家和国际公约持此种态度，如法国、英国、德国、奥地利、瑞士的法律以及 1978 年海牙《代理法律适用公约》和1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》等。默示选择之所以得到承认，其根本原因在于这些国家的法律传统。它们本来就重视法官在司法过程中的作用，尊重当事人在合同关系中的广泛自由。(www.xing528.com)

3.当事人选择法律的范围

当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法，而不包括该国的冲突法，这是目前多数国家的立法和国际公约所一致认可的。这是因为允许当事人自行选择某一国法律，就在于使当事人能预见到合同的法律后果，使当事人的合法权益得到其所期待的法律保护。如果将冲突规则包括在内，则可能导致不确定性。

关于当事人选择法律的空间范围，即当事人能否选择与合同没有客观联系的法律，长期以来就是有争议的问题。欧洲大陆的学者多主张，为了避免当事人通过选择规避法律，只能选择与合同有客观联系的法律。一些国家的法律也从连结点的空间范围上对当事人的法律选择作出限制，如波兰国际私法和美国统一商法典。但以英国为代表的大多数国家不要求选择与合同有客观联系的法律。目前，日本、泰国、奥地利、丹麦、比利时、德国、瑞士等国的立法都没有这种限制。

（三）意思自治原则的限制

通常认为，即使肯定了当事人意思自治原则在涉外合同法律适用中的重要地位，这一原则的适用仍然受到以下限制：（1）意思自治要受本应支配合同的法律中强行法的限制；（2）当事人协议选择的法律必须有合理的根据；（3）当事人协议选择法律必须“善意”“合法”，且不违反公共秩序；（4）当事人协议选择法律必须公平、合理；（5）在几种特殊合同的法律适用中，如雇佣合同、消费合同、保险合同、有关不动产的合同中，意思自治原则受到限制，其目的旨在保护弱势一方当事人的权益，避免强者滥用法律选择权减损对弱者的利益保护。

（四）当事人未选择法律时的处理

在完全采用意思自治作合同准据法的冲突原则时，还可能遇到当事人没有选择法律的协议或者这种选择法律的协议无效的情况。这时，在立法和司法实践中，有三种不同的处理方法：一种是如日本及前东欧一些国家，明确规定应适用什么地方的法律；一种是主张按最密切联系原则由法律或法院确定应适用的法律；还有一种就是法院应根据各种情况推定当事人如果当时考虑到这个问题时可能选择什么法律（即推定）。由于前一种方法会使合同应适用法律的确定方法又回复到机械的僵固的冲突原则中去，而后一种方法又会使法院或法官的主观臆断发挥作用，因而目前，越来越多的实践均主张采用第二种方法，即在立法上，明确地把最密切联系原则作为意思自治原则的补充加以规定。

所以，实际上，在解决合同准据法选择的问题时，只用“意思自治”这个冲突原则，也不能完全适应客观实际的需要。于是历史进入了以“合同自体法（或合同特有法）”为代表的、用完全开放的、灵活的冲突规范来指定准据法的新阶段。