国际私法下的代理内部关系的法律适用

代理的内部关系是指代理人与被代理人之间，基于合同而成立的委托关系，涉及的主要内容包括代理关系的成立、约定代理人的报酬或佣金、代理权限的范围、代理关系的终止等。就其本质而言，这种代理的内部关系实为一种委托合同关系，在法律适用上与其他类型的合同并无二致，因而应当遵循确定合同准据法的一般规则，即首先适用当事人协议选择的法律；但在当事人没有选择或法律选择无效时，学理上存在分歧，主要有以下几类观点。

（一）适用代理关系发生地法

依据既得权说，内国法院应当承认依据外国法所取得的权利，但权利是否存在，须依据其取得地法来判断，因此戴西与莫里斯将合同缔结地法称为“代理合同自体法”，即代理内部关系适用代理关系发生地法。

（二）适用代理行为地法

委托合同的目的，是由代理人以被代理人的名义，向第三人从事一定的法律行为，适用代理人实施代理行为的所在地法显然更为合理。《奥地利联邦国际私法法规》第49条规定，在当事人没有进行法律选择时，适用代理人按委托人意旨向第三人行事的国家的法律。[3]

（三）适用与代理合同有最密切联系的法律(www.xing528.com)

20世纪中叶以来，最密切联系原则开始被各国冲突法立法所广泛运用于各领域。英美法系由于判例法色彩浓厚，通常赋予法官以自由裁量权在具体个案的审理过程中确定与纠纷有最密切联系的法律，如美国《第二次冲突法重述》第291条规定：“代理人与被代理人之间的权利义务关系，可适用依据第6条原则所确定的当事人及交易与其有最重要关系的州的本地法对该特定问题的规定。”其中，第6条是考察最密切联系时所要依据的法律适用原则。

（四）将代理人或被代理人的惯常居所地法与营业所所在地法相结合

海牙国际私法会议所制定的1978年《代理法律适用公约》（以下简称《公约》）[4]顺应国际趋势，其第6条明确规定了代理内部关系的法律适用，主要采用以下两种方法。

（1）意思自治原则。《公约》允许当事人自行选择准据法，对选择法律的方式，第5条第2款规定，当事人的选择可以是明示的也可以是默示的。不过，这种默示必须是能够依合同条款或案件情况中的合理根据推导出来的。如果从合同条款和案件情况中分别推导出不同的法律，就不能认为有“合理的根据”。

（2）当事人没有选择法律时准据法的确定。按照《公约》第6条的规定，当事人没有选择法律的，内部关系则适用代理关系成立时代理人营业所所在地法律，没有营业所的适用其惯常居所地法。但是如果代理人在本人营业所所在地或其惯常居所地实施主要代理活动，则应适用该地法律。代理人有一个以上营业地的，则应适用与代理关系有最密切联系的营业地法。《公约》之所以以代理关系成立时代理人营业地或惯常居所地作为准据法的连结因素是因为：首先，该准据法符合当事人的正当期望，也为当事人所预见，不会随连结因素的变动而变化，亦即代理人不能通过改变营业地来改变准据法；其次，代理人营业地法一般是代理关系特征性义务履行方履行其义务的所在国法律；再次，适用代理人营业地法对于起“中枢作用”的代理人更加公正，因为代理人总是处在代理关系的核心位置；最后，这样做可能符合适用强制性规则如保护代理人特别规则的要求。