《法律适用法》第4条明确规定,我国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。这意味着,在涉外民商事案件的法律适用中,强制性规定具有优先适用的效力,其可排除冲突规范而在相关领域予以直接适用。该条规定首次出现在我国调整涉外民事关系法律适用中,是我国国际私法立法的一大亮点,具有重大的理论和实践价值。然而,其没有对何谓我国法律的强制性规定作出进一步解释。
近年来,越来越多的国家规定某些涉外民事法律关系必须适用某些强制性法律规范,从而排斥外国法的适用,这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。强制性法律,一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定,不允许当事人选择,当事人不能通过约定排除适用,法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而应予以直接适用的法律。例如,反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、社会保障法、消费者权益保护法等,一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护,这些领域的法律对涉外民事关系有重大影响。
《法律适用法司法解释》第10条对哪些规范构成我国法律的强制性规定作出了如下规定:“有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:(一)涉及劳动者权益保护的;(二)涉及食品或公共卫生安全的;(三)涉及环境安全的;(四)涉及外汇管制等金融安全的;(五)涉及反垄断、反倾销的;(六)应当认定为强制性规定的其他情形。”该规定即通过抽象描述和不完全列举附兜底条款的方式,解决可操作性问题,其中列举排序是根据与民生的相关程度作出的。
以往的司法实践中,最高人民法院以及我国部分地方人民法院,包括广东省高级人民法院及其所辖部分中级人民法院,曾经受理大量对外外汇担保纠纷案件,这类案件中涉及内地的担保人对外提供外汇担保,在担保合同中约定适用外法域法——香港或者澳门法律。这些案例涉及的是我国区际私法冲突中的问题,并非国际私法问题,仅以此例说明我国对外外汇担保审批制度的相关规定应当属于我国法律的强制性规定范畴。
必须强调的是,国际私法当中的强制性规定,与我国合同法上的所谓效力性或管理性强制性规定不同,一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定,对此要从立法目的上考察。强制性规定的直接适用,与公共秩序保留条款一样,都是能够达到排除外国法适用目的的一项制度,因此,对于强制性规定的理解应当严格、谨慎,如果滥用,将会大大折损国际私法的积极作用,得不偿失。
本章思考题
1.简述识别冲突的产生原因及识别的依据。
2.比较赞成反致与反对反致的理由。
3.简述我国关于外国法查明的主要方法。
4.分析公共秩序保留与法律规避的主要区别。
5.简述我国关于强制性规定的立法与司法解释。
[1]识别对确定案件的管辖权同样具有重要作用。如在中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案中,上海市高级人民法院即坚持将该项纠纷识别为侵权,主张由我国法院管辖,而驳回了瑞士工业资源公司认为该项纠纷属合同争执要求排除中国法院管辖的主张(载《最高人民法院公报》1989年第1号)。(www.xing528.com)
[2]有学者经过比较法角度的考察发现,虽然各复合法域国家及同一国家内部不同法域在处理域外法内容的查明问题上并不相同,但其存在共性,即在区际冲突法中对域外法查明问题的处理不同于国际私法中对外国法内容的查明。以澳大利亚为例,尽管在澳大利亚法律体系中通常将区际冲突法与国际冲突法视为同一类法律,但《澳大利亚洲和地区的法律及案卷承认法》第3条规定,所有澳大利亚的联邦和州法院应在司法上认知所有澳大利亚洲的法律,这不同于对外国法的查明主要依赖当事人提供的做法。参见黄进.区际冲突法研究.上海:学林出版社,1991:187 − 190.对中国而言,由于尚未建立起统一的区际冲突法制度,因此内地对港澳台法律的查明参照适用查明外国法的规定,对狭义的域外法与外国法未作严格区分。
[3]《会议纪要》第52条规定:“当事人提供的外国法律经质证后无异议的,人民法院应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的,由人民法院审查认定。”
[4]詹思敏.域外法查明的若干基本问题探讨.中国海商法年刊,(第十四卷).大连:大连海事大学出版社,2004:280.
[5]王葆莳.论外国法查明的程序规制——兼评《涉外民事关系法律适用法》第10条的应用//黄进,肖永平,刘仁山.中国国际私法与比较法年刊:第十五卷.北京:北京大学出版社,2013:29.
[6]Zheng Sophia Tang,Yongping Xiao,Zhengxin Huo.Conflict of Laws in the People’s Republic of China.Edward Elgar Publishing,2016:35.
[7]《法律适用法司法解释》第17条规定:“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定,当事人应当提供外国法律,其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。”
[8]《法律适用法司法解释》第18条规定:“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的,人民法院可以予以确认;当事人有异议的,由人民法院审查认定。”
[9]Guangjian Tu.Private International Law in China.Springer Publishing,2016:48.
[10]通常,如果某中国法院希望通过条约途径查询外国法,其需要将该请求及相关材料包括译文报至最高人民法院,由最高人民法院转交司法部,再由我国司法部转交至缔约对方所指定的中央机关,并由该中央机关转交给该国主管机关办理,之后按原途径反馈意见,这一程序的复杂性使得通过条约途径查明外国法的利用率较低。参见高晓力.涉外民商事审判实践中外国法的查明.武大国际法评论,2014(1):335 − 336.
[11]许庆坤.国际私法中的法律规避制度:再生还是消亡.法学研究,2013(5).
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