中国法关于外国法查明的规定-了解国际私法

（一）国内法规范中关于外国法查明的规定

从法律规范来看，我国就外国法查明的立法呈现出具体规则由粗到细、规范位阶不断提升、重视程度日益提升的总体特征。[2]早在1988年，最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第193条就对法官查明外国法时可以采用的途径进行了列举，主要包括但并不限于由当事人提供、由订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供、由我国驻该国的使领馆提供、由该国驻我国的使馆提供、中外法律专家提供等。且该条款明确规定，如果经由上述途径均无法查明外国法的，作为“返家趋势”（homeward trend）的体现，中国法院应适用中国法来裁判该涉外案件。

2005年，最高人民法院发布《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），其中第51条第1款不仅确立了由当事人主要承担查明外国法的任务，而且肯定了查明外国法方法的多元化。该款规定：“涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。”此外，《会议纪要》第52条针对所查明的外国法内容如何质证进行了明确。[3]根据该第52条，如果当事人双方对所提供的外国法均无异议，则法院应当予以确认，有观点提出，即使双方当事人对外国法的一致意见属于错误理解，法院亦“应当”予以确认，而不得再就外国法的内容主动予以查明，其基础在于2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条确立的“自认”。[4]但相反的观点则注意到，证据法上的“自认”适用的对象是当事人所作出的对己方不利的陈述，但外国法的内容具有客观存在、可供确认的属性，不同于一般的当事人陈述，故此法庭不宜单纯为了简化案件审理工作而适用明显与事实不符的外国法。[5]对该条款的解释，笔者认为应从民事诉讼证据运用的角度切入加以分析，对外国法而言，当事人双方达成一致意见应属于质证环节，但对双方均无异议的证据，仍须经过法庭的审查与认可方可采信，因此当事人均无异议并不约束和排除法官对证据认定的权力。

2007年，最高人民法院发布《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《2007年规定》，已废止），其中第9条与第10条对法官在涉外民商事合同纠纷案件的审判当中如何查明外国法作了更细节化的规范。一方面，《2007年规定》区分了法官在涉外合同案件中可能适用外国法的两种情况，在外国法查明方面作出了不同的处理方法：如果是当事人双方合意选择适用外国法，则当事人应当提供该外国法或证明该外国法的内容；但如果是法官根据最密切联系原则确定应在个案中适用外国法，则既可以由法官依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。另一方面，《2007年规定》对无法查明外国法时法官的处理方法进行了变通，此时审理涉外案件的法官“可以”适用中国法，据该条文所采用的措辞来推断，当法官及当事人均无法查明外国法时，也可能存在不适用中国法的其他例外，至于此例外具体为何物，尽管没有在条款中清楚地列举出来，但相比《民通意见》第193条，这微妙的差异无疑为法官灵活处理预留了一定的可自由裁量空间。尽管《2007年规定》已经于2013年被最高人民法院所废止，但从学者对其评价来看，相关规范更多体现为积极方面的进步意义。[6]

我国《法律适用法》第10条系首次将外国法查明的问题提升至立法条款加以正式规定，该条款与《会议纪要》及《2007年规定》的查明责任分配均存在微妙的不同。简言之，该条款确立了一般规则及其适用例外，通常应由司法机关或准司法机关主动依职权查明外国法，仅在例外的情形下（即当事人选择适用外国法时），才施加给当事人查明外国法的义务。但第10条第2款维持了最高人民法院法院一直以来的立场，即无法查明外国法时应一概适用中国法裁判涉外案件。因为此种处理方式很可能间接纵容法官在查明外国法的工作中采取消极态度，进而适用中国法取而代之，因而受到一定的质疑和批判。但2013年实施的《法律适用法司法解释》对消除上述质疑起到了正面的导向作用。《法律适用法司法解释》不仅于第17条首次明确了判定外国法无法查明的标准[7]，而且第18条对《会议纪要》中关于外国法内容如何质证和审查的合理规定进行了确认和更新。[8]为了防范法官滥用无法查明外国法的借口而一味适用法院地法，第17条要求法官尽可能穷尽各类查明方法，只有确信多重途径均查而不得的情况下，才能达到“无法查明”的认定标准，否则法官不得轻言无法查明。[9]同时，第18条对2005年《会议纪要》第52条所产生的不同解释观点进行了澄清，即对于已经查到的外国法如何解释和适用，即使当事人双方均无异议，法官亦有权加以必要的审查。换言之，对当事人的一致意见，法院“可以”确认而非“应当”确认，毕竟，法律适用的裁量权限最终应保留在法官手中。(www.xing528.com)

（二）国际司法协助条约中关于相互提供法律信息的规定

除了前述国内立法与司法解释等规范性文件中确立的外国法查明途径，中国还通过对外缔结双边司法协助条约的方式，积极与其他国家展开相互协助提供外国法律信息的合作。截至2020年7月30日，中国已与39个国家签订了双边民事或商事司法协助条约，从司法协助的内容来看，除了在缔约方之间相互委托送达司法文书、调查取证、承认或执行外国法院判决与仲裁裁决外，相互请求并提供有关的国内法律咨询、交流法律信息也是司法协助的重要工作。

从中国已签署的这些双边民商事司法协助条约来看，其中关于外国法查明的规定可区分为两类。第一类，在司法协助条约中概括地规定缔约方之间应当相互提供法律信息或资料，以及关于本国法律实践的其他必要信息。通过双边或国际条约所确立的途径查明外国法，本应成为司法实践中查明外国法的有效途径，但据我国最高人民法院从事涉外商事审判实践的法官研究发现，该途径并未得到司法实践的有效利用，其原因主要被归结为繁琐的程序整体上拉低了审判效率。[10]第二类，在司法协助条约中对相互查明外国法提供具体的规定，但关于查明的方法与可提供的法律资料与信息的范围又有所不同。此外，中国同比利时、西班牙、摩洛哥、韩国、阿根廷签订的司法协助条约中还明确各缔约国分别指定中央机关作为相互传递获取法律信息请求的对外联络部门，在提出查明请求的同时，请求方要在请求书中载明案件性质、请求机关等具体信息。