英美国家国际私法：冲突法理论的革命与危机！

在英国，“既得权说”于二战后，已鲜有人问津了。1949年英国当代著名国际私法学家莫里斯续编戴西名著《法律冲突论》第6版时，已对既得权说作了修改，至1967年出版第8版时，则完全抛弃了过时的既得权学说。英国另一著名国际私法学家戚希尔（Geoffrey Cheshire，1886—1979）原为既得权说的崇拜者，后来也放弃了这种观点，并转而对它进行批判。戴西和莫里斯合著的《法律冲突论》，戚希尔和诺思合著的《国际私法》在英国具有相当的权威性，英国法院多从上述著作中引经据典，作为处理国际私法问题的根据。

在美国，当代冲突法理论是在对哈佛大学法学院教授比尔主持编纂的《第一次冲突法重述》（1934）批判的基础上形成的。《第一次冲突法重述》的理论根据是比尔从戴西那里移植而来的既得权学说。《第一次冲突法重述》的报告人比尔从概念主义的原则出发来对待冲突规范，他的研究致力于寻找国际私法的一般原则和规则。他认为，《第一次冲突法重述》中所有体现“既得权理论”的冲突规范都是完美无缺的，应为法院无例外地适用，从而使冲突规范僵化了，成为法官手中的一种机械工具，可以对案件照搬照套。但是这种理论和方法，不但陷入不能自拔的循环论，而且也与美国判例法的传统相矛盾，因为判例法的传统要求法官对案件一个一个地分析，具体地决定法律的适用。所以，第一次《第一次冲突法重述》自一开始，就受到了美国其他一些学者的尖锐批判。也正是在批判第一次《第一次冲突法重述》的同时，形成了美国当代冲突法理论百家争鸣、学说林立的繁荣景象，尽管对美国这股抨击传统国际私法理论和方法的浪潮褒贬不一，有的誉之为冲突法中令人鼓舞的一场革命，有的则视之为国际私法中令人担忧的一次危机。

（一）库克的“本地法说”

本地法说是美国法学教授沃尔特·惠勒·库克（Walter Wheeler Cook，1873—1943）于1942年在一本题名为《冲突法的逻辑学与法律基础》（The Logical and Legal Bases of Conflict of Laws）的书中提出的。第二次世界大战期间，国际私法学界掀起了对传统国际私法尤其是既得权说的批判，对既得权说批判最为猛烈的，并从根本上动摇既得权说统治地位的，是库克运用科学的经验主义方法论创立的新的国际私法理论——本地法说。库克比戴西的“既得权说”走得更远，认为法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。在某种情况下，法院可以考虑适用外国法，但此时只是将外国法纳入本国的法律范畴，作为本国的法律规范予以适用。内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地区的权利。

早在库克提出“本地法说”之前，美国的司法实践已出现了本地法的思想萌芽。1923年，美国法官汉德审理吉米斯诉米勒案的判决中就阐述道：法院除执行自己主权的法律以外，不执行其他任何法律。当一个起诉者在侵权地以外的法域起诉时，他只能就该主权者确认的债务提出赔偿请求。在理论上，美国法学教授凯弗斯多次发表文章，主张改变“管辖权选择”的传统制度，而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。这些理论和实践揭开了当代美国国际私法学说向传统的理论和制度宣战的序幕，库克则是这场被称为美国国际私法“革命”的先导。

（二）卡弗斯的“优先选择理论”

卡弗斯于1933年发表了《法律选择问题批判》（A Critique of the Choiceof-Law Problem），在这篇文章中，他不仅批判了传统国际私法理论运用演绎思维从一般原则推导具体案件处理结果的做法，而且批判了库克、劳伦岑等人提出的实证分析方法，因为后者试图通过观察法院的行为总结出规则的做法同样是不可取的。对此，卡弗斯的解释是，冲突法的真正问题在于分析具体案件中实体规则的冲突，以及由此隐含的正义和社会需求，这在案件处理之前是无法预测的，传统理论对此不加关注，即使运用实证方法得出的结论依然停留在管辖权选择层面。与先前的理论不同，卡弗斯提出把解决冲突法案件的关注点由选择法律转向处理纠纷，当然也就允许法院加入自己的价值判断。为此，他提出了解决法律冲突问题的步骤：首先，全面审查导致法律冲突产生的交易或事件；其次，仔细比较案件相关国家的法律及其适用会得到的不同结果；最后，在案件事实的基础上根据当事人之间的公正或从社会政策出发对这些结果作出评价，以此决定应适用的法律。

卡弗斯主张在法律选择过程中摆脱只作“管辖权选择”的简单思维，转而关注法律选择导致的实体结果，通过分析案件相关国家的实体法规则，实现对争议法律关系更加满意的调整。卡弗斯强调在法律适用问题上注重“规则选择”或“结果选择”，较之既得权理论更符合涉外案件审判的实际。在后来的著作中，卡弗斯又提出了法律选择中的“虚假冲突”和“真实冲突”的问题，归纳了“真实冲突”情况下的7项“优先选择原则”，极大地推进了美国冲突法的实证主义分析和政策分析方法。(www.xing528.com)

（三）柯里的“政府利益分析说”

1963年，美国学者柯里（Currie，1912—1965）将以往的一些论文汇编成《冲突法论文集》出版，在这些论文中提出了“政府利益分析说”。他认为，每个国家实体法都表现着一定的目的或政策，国家因为本国法得到适用而获得利益，解决法律冲突的最好办法，不是通过冲突规范的机械指引，而是对“政府利益”进行分析。他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突，同时他还用“虚假冲突”和“真实冲突”来区分两种不同类型的法律冲突，前者是指相关国家对适用自己的法律都存在“政府利益”的情况；而后者是指只有一个国家对适用其法律有利益，而其他相关国家并无利益的情况。而且他还发现在现实生活中，绝大多数冲突法案件都是以“虚假冲突”形式出现的，即在冲突双方中只有一方有政府利益，譬如两国法律完全相同；或者两国法律虽不相同，但其中之一依其立法宗旨并不意在适用于本案；或两国法律虽不相同但适用于案件会得出相同的判决结果；或外国法只是作为判决资料，而不是作为判决依据。所以，在审理涉外案件时，如果只有一个国家有合法利益，就应该适用这个国家的法律；如果两个国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国利益大于法院地国利益；如果两个外国有合法利益，而法院地国为无利益的第三国时，既可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。

政府利益分析说，最重要的特征是否定传统的冲突规范，以政府利益分析代替准据法的选择。他的理论在一定程度上揭示了法律冲突的实质，为后来的美国乃至全球国际私法的实体化发展开辟了道路。但他把法律选择过程简单化为政府利益的较量，抛弃冲突规则的做法并非适用于所有国家的所有案件，这在效果上往往成为扩大法院地法适用的借口。

（四）里斯和《第二次冲突法重述》

最密切联系说是美国学者里斯（Reese，1913—1990）在主持编纂《第二次冲突法重述》时提出的一种折中理论。该理论又称为最重要联系或最强联系说，是指一国法院在审理涉外案件时，根据争议法律关系与某一法域的密切联系来决定是否适用其法律。根据这种理论，准据法不应机械、呆板地根据法律关系的本座加以确定，而要看哪一个地方（或国家）与案件的事实和有关当事人有最密切的联系，根据特定法律领域中的多个连结因素，在充分考虑州际或国际调整的需要、法院地的相关政策、有利益关系的其他州（或国家）的相关政策、当事人的合理期望、有关法律的目的以及判决结果的确定性、可预见性和一致性等方面以后，结合每一个具体案件，灵活地选择准据法。

通常认为，最密切联系原则可以追溯到萨维尼的法律关系本座说，后者的核心思想是任何一个法律关系在逻辑上和性质上都与一个特定的法域有着固有联系，这种联系的表现地就是法律关系本座。受这种思想启发，早在里斯之前的德国学者吉尔克就创立了“重力中心说”（Doctrine of Center of Gravity），英国法学家韦斯特莱克也提出了最真实联系（the Most Real Connection）观点。1954年，美国纽约上诉法院在审理奥汀诉奥汀案中就充分运用了重力中心或最强联系的概念；1963年审理贝科克诉杰克逊案对最密切联系说予以充分的肯定。这些都为最密切联系说的提出奠定了基础。在里斯教授的大力倡导下，最密切联系说在美国得到广泛的运用。不仅如此，该学说在1971年出版的美国《第二次冲突法重述》中作为基本原则被确立下来。《第二次冲突法重述》开宗明义地指出，世界由各自独立的、具有不同法律制度的国家所组成，因而，任何事件、交流和争议的发生，总是与一个以上的国家有着密切的关系。因此，法院应当：（1）在宪法的限制范围内，遵循本州有关法律选择的规定；（2）没有规定时，则根据下列因素进行法律选择：① 州际和国际制度的需要；② 法院地的有关政策；③ 在决定问题时，其他有利益州的政策和利益；④ 正当期望的保护；⑤ 特别法律所含的基本政策；⑥ 结果的确定性、可预测性和统一性；⑦ 法律易于确定和适用。按照里斯教授的解释，这些因素没有主次顺序之分，其重要性因案件的性质不同而各异，法院应予以综合考虑。