国际私法：公法和私法的结合

自从19世纪中叶以来，各国学者对国际私法性质问题便有尖锐的论争，至今仍见智见仁，莫衷一是。就世界范围而言，争论的主要有三个问题：（1）国际私法是国际法还是国内法？（2）国际私法是程序法还是实体法？（3）国际私法是公法还是私法？

（一）国际私法已兼具国际法和国内法的性质

对于国际私法到底是国内法还是国际法的问题，无论是在今天还是在历史上，国内外学者都有不同的观点。这些观点大致可以划分为三大派别，即普遍主义——国际主义学派、特殊主义——国家主义学派、二元论或综合论学派。

普遍主义学派认为，国际私法是国际法而非国内法，其代表人物主要有德国的萨维尼、冯·巴尔（Von Bar）、弗兰根斯坦（Frankenstein），法国的魏斯（Weiss）和比耶（Pillet），意大利的孟西尼（Mancini）以及荷兰的杰特（Jita）等。这些学者站在普遍主义和国际主义的立场上论证了国际私法属于国际法范畴。特殊主义学派认为，国际私法是国内法而非国际法。国际私法的调整对象是一种私的关系，与国内民法调整的社会关系具有同样的性质；国际法调整的是主权者之间的一种公的关系，因此，它们属于不同的法律范畴。其代表人物主要有法国的巴丹（Bartin）、尼波耶（Niboyet）和巴蒂福尔（Batiffol）等，德国的卡恩（Kahn）和沃尔夫（Wolff），英国的戴西和戚希尔（Cheshire），美国的比尔（Beal）和库克（Cook）等。二元论学派认为，国际私法是一个既有国际法性质、内容，又有国内法性质、内容的综合性的，介于国际法和国内法之间的一个独立的法律部门。该学派的代表人物主要有德国的齐特尔曼（Zitelmann）和捷克的贝斯特里斯基（R.Bystricky）等人。他们认为，既然国际私法既有国内法渊源，又有国际法渊源；国际私法的原则既有国际法的，也涉及国内民法的一般原则，故此不能简单地认为国际私法就是国际法或国内法，而应是在国际法与国内法之间，涉及几个领域的综合性法律部门。

（二）国际私法已兼具实体法和程序法的性质

国际私法究竟是实体法还是程序法，学者之间也是有争论的。在这个问题上，大体上亦可区分出三大理论派别：（1）程序法学派。这个学派把国际私法或者完全视为“法官的法”，或者认为它是指示法官的“路标法”。（2）实体法学派。这个学派的主要观点是它虽在争议发生后起指示法官如何适用法律的作用，但它首先还是以实体涉外民事关系为规范对象的，只是在这种关系发生争议时，才发挥其“路标法”的作用。此外，也有人认为，它既是实体民法的适用法，说它不是实体法，是讲不过去的。（3）基本上支持第二派的观点，但因当代国际私法已纳入许多程序法的内容，故认为已兼具实体法和程序法的性质。(www.xing528.com)

（三）国际私法已兼具公法和私法的性质

这是与上面两个问题有着密切关系的、正确全面认识国际私法的性质的另一重要问题。对于它的回答，过去有的学者把国际私法完全归入私法范围；有的则认为国际私法属于公法的范畴；也有的学者，比如德国的科恩则认为国际私法既不属于公法，也不属于私法，而是自成一类的法律。

主张将国际私法定性为私法的基本理由就是它能调整民商事私法关系（只不过它们含有涉外或跨国的因素）。但是这个观点已因国际私法现在还包含了国际民事诉讼法等公法规范，以及现在已有越来越多的国际私法国内立法已明确规定，在冲突规范指定应适用外国法时，不得以该外国法具有“公法”性质而加以排除等事实的存在，已不能被认为是正确的了。

主张将国际私法定性为兼具公法私法二重性的基本理由，主要是认为国际私法上的法律适用规范因在指示法官如何适用法律（故当属“公法”，似无疑义），但这只是问题的一个方面，问题的另一方面是，既然国际私法能对涉外案件所可适用的实体法予以“决定”，据此乃得间接确定实体法上的权利义务，而此处的实体法即指一国的“私法”，则国际私法，谓其系私法，自亦非妄言。