国际私法渊源：涉外案例与判例法制度

所谓法的渊源，特指司法者或法律适用者所作的法律决定或判断所依据的大前提的来源。从法学方法论角度思考，法律人作法律决定或判断可能受到各种各样因素的影响，而法的渊源应被理解为一种规范性概念而非社会学概念，其为法律人的逻辑证成（justification）提供充足的论证理由。[13]当然，法官或法律人在外部证成中不仅运用法的渊源，而且运用法律解释以及特殊法律论述形式证成法律决定或法律判断，故法律渊源仅仅是法律决定或法律判断的支持理由之一。

由于国际私法的调整对象是超出一国领域的具有涉外因素的民事关系，在其发展的进程中，逐渐产生了国际统一规范，这就决定了国际私法的渊源具有双重性，即除了国内立法和判例这两个基本渊源外，国际条约和国际惯例也是国际私法的重要渊源。这是国际私法在法律渊源方面不同于国内部门法的首要特点。与此同时，一般法律原则、法理、学说等在涉外商事海事审判实践中也发挥着重要作用，这是国际私法在渊源方面有别于国内法的另一个特点。

（一）国内立法

国际私法规范最早是在国内立法中出现的，无论在历史上还是在今天，国内立法都是国际私法最主要的渊源。外国人民事法律地位的规范，冲突规范和国际民事诉讼程序规范，都可见于国内立法之中。但在此，为了叙述的方便，主要讲冲突规范在国内立法中的表现形式。

最早在国内法中规定冲突规范的，在欧洲是1756年的《巴伐利亚法典》，以后又有1794年的《普鲁士法典》。但对国际私法发生过重大影响的还是1804年《拿破仑法典》。目前，世界上大多数国家虽按以下四种不同方式在国内法中规定冲突规范，但都可以看到，它们曾受到该法典的直接或间接的影响。

第一，散见式，即把国际私法规范分散规定于民法典或其他立法的有关条款中。

第二，法典或单行法规式，即以专门法典或单行法规的形式制定系统的国际私法规范。

第三，专编专章式，即在民法典或其他法典中列入专篇或专章，比较系统地规定国际私法规范。

第四，在个别单行法规中，就某个方面的涉外民事问题制定有关法律适用的规范。

从立法技术和实际运用来看，国际私法的国内立法形式，应该说以第二种立法形式最为可取。根据近几年的立法进展情况，以专门法典或单行法规形式制定系统的国际私法规范，将是今后各国国际私法立法的主要趋势和方法。

（二）国内判例

所谓判例，是指法院先前对具体案件所作的判决。在普通法系国家根据“遵循先例”原则，一项判决不仅对特定案件具有直接的效力，而且成为后来法院处理相同或相似案件所应遵循的先例。因此，有关涉外民商事案件的判例就成为承认判例法制度国家的国际私法渊源。

但是由于判例多如牛毛，且十分零乱，常互相抵触，因而这些国家的国际私法学者就承担了编纂判例的任务。1834年美国学者斯托里编著出版的《冲突法评论》，英国学者戴西于1896年编著出版的《冲突法论》，便都是这方面的名著。其中，戴西的著作从1949年起由莫里斯（Morris）等人相继予以修订，到2006年已出到第14版。目前，英国处理国际私法问题，除已有成文法规定外，主要仍以该书为依据。在美国，非官方的律师机构美国法学会（American Law Institute）承担了美国国际私法的编纂任务。1934年由哈佛大学法学院教授比尔（Beale）任报告员出版了《第一次冲突法重述》（Restatement of Conflict of Laws）；1971年又由哥伦比亚大学法学院教授里斯（Reese）任报告员出版了《第二次冲突法重述》，1986年美国法学会又对之进行了修订。中国不承认判例可以作为法的渊源。然而在国际私法领域，我们却不能不高度重视判例的重要性，并恰当地运用判例。

（三）国际条约

为了避免“挑选法院”（forum shopping）现象的出现，达到涉外民事案件“判决一致”的目的，从19世纪中叶开始，人们便致力于通过缔结国际条约进行统一冲突法（包含统一程序法）的国际立法工作。随后更大力着手制定统一实体法，以谋求各国民商法的统一。应该说，通过缔结国际条约谋求国际私法的统一，无疑是解决和避免国际经济民事交往过程中产生的法律冲突的最佳途径。

国际条约越来越成为国际私法规范赖以存在的基本形式之一。国际私法的四种规范，外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范都可以在国际条约中得到体现。

目前，世界上包含国际私法规范的国际条约很多，大致可归纳为以下几大类。

（1） 关于外国人法律地位的条约。诸如1928年订于哈瓦那的《关于外国人地位的公约》、1951年《难民地位公约》、1954年订于纽约的《关于无国籍人地位的公约》等。

（2） 关于国际投资和贸易的条约。如1958年订于海牙的《国际有体动产买卖所有权移转法律适用的公约》、1966年10月生效的《解决国家和他国国民间投资争议公约》、1988年1月1日起生效的《联合国国际货物销售合同公约》等。(www.xing528.com)

（3） 关于国际运输的条约。

（4） 关于海事的条约。诸如1910年《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》，1969年《国际油污损害民事责任公约》等。

（5） 关于国际支付的条约。诸如1930年订于日内瓦的《汇票和本票统一法公约》《解决本票、汇票若干法律冲突公约》《汇票、本票印花税公约》，以及1931年订于日内瓦的《支票统一法公约》《解决支票若干法律冲突公约》和《支票印花税公约》，1988年《联合国国际汇票和国际本票公约》等。

（6） 关于知识产权国际保护的条约。

（7） 关于婚姻、家庭和继承方面的条约。诸如1902年订于海牙的《婚姻法律冲突公约》《离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》，1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》以及1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》。调整涉外继承的国际条约主要有1961年订于海牙的《遗嘱处分方式法律冲突公约》，1973年订于海牙的《遗产国际管理公约》以及1988年10月于海牙通过的《关于死者遗产继承法律适用公约》等。

（8） 关于国际民事诉讼程序的条约。

（9） 关于国际商事仲裁的公约。诸如1923年日内瓦《仲裁条款议定书》，1927年日内瓦《关于执行外国仲裁裁决的公约》，1958年纽约《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》等。

自中华人民共和国成立以来，中国积极参与国际事务，特别自中共十一届三中全会决定实行对外开放政策后，中国已经缔结或参加并且将更积极地缔结或参加包含国际私法内容的许多双边条约和多边公约。

“条约必须信守”（Pacta sunt servenda）是国际条约法中的重要原则。在探讨有关国际条约在中国法院是否适用时，通常区分两类情况：第一，对于中国已经加入并且对中国生效的国际条约，除非该条约属于必须经过转化适用或者中国业已声明保留之外，有关条约应优先于国内法予以适用。《法律适用法司法解释》第4条规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”第二，对于中国并未加入但双方当事人明确选择适用的国际条约，如《海牙规则》《维斯比规则》《汉堡规则》等海事公约，中国亦可将其视为当事人在订立合同时的并入条款，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下予以适用。《法律适用法司法解释》第9条规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”

（四）国际惯例

所谓国际惯例，依据《国际法院规约》第 38 条的规定，是指“作为通例（general practice）之证明而经接受为法律者”。因此，构成国际惯例必须具备两个条件：一是经长期普遍的实践而形成为通例，即所谓的“物质的因素”；二是必须经国家或当事人接受为法律，即所谓的“心理的因素”。

一般，在冲突法领域，并无法律适用方面直接的肯定性的国际惯例。国际私法方面的国际惯例，大量的是实体法上的有关制度，而且，这些实体法制度主要是在长期国际经济贸易实践基础上逐渐产生的，后来又经过统一编纂和解释而变得更为准确的国际商事惯例。[14]

起着统一实体法作用的国际惯例中有调整国际贸易条件的1932年的《华沙—牛津规则》，1953年的国际商会关于《国际贸易术语解释通则》（现为2020年文本）；调整共同海损理算的有《1974年约克—安特卫普规则》和《1994年约克—安特卫普规则》；调整国际贸易支付的有《1967年商业单据托收统一规则》（现为1995年修订本）以及1953年施行的《跟单信用证统一惯例》（现为600号出版物）等。这类国际惯例，大多为中国实践所接受。

《法律适用法司法解释》第5条规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。”据此，国际惯例在中国的适用可大体上区分为两种情况：第一，在当事人明确选择适用某国际惯例时，法官应尊重当事人的意思自治予以适用，此时惯例的效力优于准据法中的任意性规定；第二，在有关国际条约、国际惯例、国内立法等均不存在与涉案事实相关的规范时，基于法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判这一基本的法律原则，法官可将国际惯例作为候补规则予以适用，此即国际惯例的补缺适用，其适用的前提恰恰是准据法存在规制漏洞有待填补。

（五）一般法理、国际私法之原则及学说

除上述几种国际私法的渊源外，根据一些国家的传统或立法以及若干国际条约的规定，一般法理（或一般法律原则）、国际私法之原则以及特定学者（或学派）的学说等，在法无明文规定时，亦可作为解决国际私法实体问题争议的依据。

早在1938年《泰国国际私法》第1条中就规定，在法无规定时，允许适用国际私法的一般原理。1982年原南斯拉夫的《国际私法》第2条也允许在法无规定时，允许参照南斯拉夫法律的原则和它的国际私法原则裁判案件。至于在仲裁中，允许友好仲裁和依公平原则仲裁就更属常见了。

学说是通过著作表现出来的法学家的个人主张。在国际私法方面，由于很多制度和规则尚处于形成、发展的阶段，因而司法机关有时需要借助学说上的理论去作为解决实际问题的指导和根据。这种现象，在以判例法为主的普通法各国更为突出。在英国，集英国国际私法判例大成的戴西和莫里斯的《冲突法》，便是英国处理国际私法问题时常引用作为判决根据的经典之作。阿拉伯联合酋长国的《国际私法》第1条甚至允许在该法无规定时，依穆斯林法，但最好应按照其所指定的两个学派的解决方法判决案件。