自由裁量权在刑事诉讼法中的重要地位

法院在决定启动强制医疗程序中，拥有极大的自由裁量权。前文虽然就法院决定启动强制医疗程序模式的弊端已作析评，但是，《高法解释》中对其自由裁量权又作了进一步扩大。

（1）第一审过程中，法院发现符合强制医疗条件时，拥有较大的强制医疗自由裁量权。关于发现的途径或方式，《刑事诉讼法》没有具体界定。从《高法解释》有关司法精神病鉴定的启动、审查，以及庭审中鉴定意见的宣读，均由法院或合议庭承担来看，[75]显然要求法官在没有他方提出或申请的情形下，也应当积极主动发现被告人是否符合强制医疗条件。相反，对于在庭审阶段，由被告人及其法定代理人、辩护人等他方主体，提出符合强制医疗条件申请的发现途径或方式，只字未提。漠视被告方诉讼权利的同时，极力大法官自由裁量权的思路，不难看出。实践中，以辩护人为主的被告方，以辩护理由方式提出被告人不具有刑事责任能力的现象，并不少见。《刑事诉讼法》规定辩护人收集的有关犯罪嫌疑人“依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院，”[76]并非法院不接受该方面辩护理由依据。被告方不仅有权在庭审中要求，“通知新的证人到庭，调取新的物证、重新鉴定或勘验”的诉讼权利。[77]而且在庭前会议中，当事人和辩护人还有权就与审判有关的问题提出意见。

笔者认为，理应将辩护方提出申请，对被告人重新进行司法精神病鉴定，为法院在第一审程序中，发现可能符合强制医疗条件的主体途径或方式。如果一味按照《高法解释》，法官偏离中立性原则不可避免，强化职权主义将再次成为司法不公的症结。

对于法院办理检察院申请启动的强制医疗庭审中，即便发现案件不符合强制医疗条件的情形，也未要求行使自由裁量权，将其转换为普通案件审理程序，而是统一作出法定要求，继续按照普通刑事审判程序进行，在审理结束后，以法院决定书形式按照以下情形处理：一是被申请人属于依法不负刑事责任的精神病人，但不符合强制医疗条件的，应当作出驳回强制医疗申请的决定；被申请人已经造成危害结果的，应当同时责令其家属或者监护人严加看管和医疗。二是被申请人具有完全或者部分刑事责任能力，依法应当追究刑事责任的，应当作出驳回强制医疗申请的决定，并退回人民检察院依法处理。[78]在第一种情形下，被申请人属于不负刑事责任的精神病人，其不符合强制医疗的条件的原因，要么是“行为尚未到达危害公共安全或严重危害公民人身安全”的程度，要么是无“继续危害社会可能的”。按照前文分析，后者情形较少见。不过无论何种情形，由于不需要追究刑事责任，也就无需转换为普通刑事审判程序。第二种不符合强制医疗条件的情形，是因为需要追究刑事责任，因此，法院不便直接自行提出刑事指控，只能退回检察院重新起诉。(www.xing528.com)

其实，还有一种不符合强制医疗条件的情形，《高法解释》未明确规定，即，被申请人具有完全或者部分刑事责任能力，但其行为的危害性仅达到违法程度，只能追究其违法责任，如何处理？笔者认为，也应当作出驳回强制医疗申请的决定，并退回人民检察院依法处理。人民检察院依法作出法定不起诉，并向有关部门提出处理的法律建议书。

（2）在第二审中，《高法解释》赋予法官发现符合强制医疗条件自由裁量权，仍然不可忽视。一方面，继续保持了第一审发现方式的自由裁量权；另一方面，一旦发现后，有两种自由裁量方案：一是可以依照强制医疗程序对案件作出处理；二是可以裁定发回原审人民法院重新审判。[79]从处理方案排列次序看，在第二审中直接转换为强制医疗程序是首选。但是，在该处理方式下，被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属，如果有不服第二审法院决定的话，其申请复议权能否行使？《高法解释》未给予安排，如果允许向上一级法院申请复议，必然导致案件第三审情形出现，与我国两审终审制度冲突。如果不允许申请复议，则利害关系人的救济权荡然无存。笔者建议，在第二审实践中，一方面，同样坚持以他方主体发现符合强制医疗条件为主导，启动强制医疗审理程序。另一方面，应当禁止第二审法院自行转换为强制医疗程序的自由裁量权。只要发现有符合强制医疗条件的案件，均一律撤销原判，发回重审。