立法设置上的问题及其影响

理念层面对违法所得没收程序的定位不准确，导致了立法上的粗疏和司法解释对程序设置的偏差。从“两高”的司法解释、公安部的程序规定看，我国违法所得没收程序制度设置的最大问题是没有搞清程序的双重特性，不仅对其民事性体现不足，而且对刑事普通程序与特别程序的关系也把握不够，程序设计者对违法所得没收程序的“特别性”何在，在程序设置中如何体现其“特别性”把握不够，相反却在具体制度设计上过多参照了刑事普通程序的因素，使违法所得没收程序虽冠以特别程序之名，却少有特别设计之实。

（1）程序设置过于“普通化”。在程序运行上，我国的违法所得没收程序本身不完整，需要依附于刑事普通程序。首先，违法所得没收程序没有独立的立案、调查等审前程序。违法所得没收程序必须在普通程序立案后，侦查、起诉、审理中因犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡等客观原因无法抓获或到案，无法继续审查或审理，根据调查情况认为存在涉案资产需要没收时，才能启动；其次，违法所得没收的审查、审理程序能否继续直接取决于犯罪嫌疑人、被告人能否重新到案这一关键性事实。对于已经进入违法所得没收程序的案件，无论是在审查阶段还是在审理阶段，只要犯罪嫌疑人、被告人到案，该程序即告终结，并应转为普通程序，甚至要倒流到侦查阶段；再次，审理方式也参照普通刑事案件执行。一般为书面审理，有利害关系人参加诉讼的才要求开庭审理。最后，案件的审查、审理期限和二审、再审程序设置同样参照普通刑事程序。违法所得没收案件审查期限一般为30日，最长为45日，审查普通刑事案件的期限相同。违法所得没收程序没有单独的一审、二审、再审程序，审限和上、抗诉期限也与一审、二审、再审普通刑事案件完全一样。违法所得没收程序在基本环节上完全与普通刑事案件等同，无法反映该类特别诉讼的自身规律，形成了特别程序的“普通化”现象。这种只将程序定位为特别程序，却不根据程序特殊性确立特别诉讼规则的制度设计，是该违法所得没收程序实践中“不好用”的重要原因。

（2）程序设置过分“刑事化”。刑事诉讼主体主导程序运作。根据立法和《高法解释》《高检规则》及《公安机关规定》，除利害关系人外，违法所得没收案件均由刑事诉讼主体参与并主导诉讼进程。程序的启动、调查由侦查机关主导。实践中负责恐怖案件侦查的是公安机关的国保部门或国家安全机关，负责贪污贿赂案件侦查的为检察院自侦部门。提出申请的主体是检察机关的公诉部门，负责违法所得没收案件审理的均为法院的刑事审判庭。此外，《高检规则》第529条第2款、第530条、第531还规定了检察机关对违法所得没收案件要求补充侦查、对立案和侦查活动进行监督的权力。程序的设计是高度刑事化的。

证明制度几乎照搬了刑事普通程序的设计。“两高”的司法解释将违法所得没收案件证明标准与普通刑事案件的定罪标准完全等同，一律界定为“排除一切合理怀疑”。证明责任的分配也完全贯彻了“无罪推定原则”的要求，把相关财产与犯罪有密切联系的证明责任一股脑地分配给了检察机关。对于利害关系人是否需要承担证明责任，是否可以进行举证责任倒置均无规定。在证明规则上则规定不详。如排除规则是否适用，品格证据、传来证据能否适用等均未明确。

实体法依据仅是《刑法》第64条关于特别没收的规定。关于这一点《高法解释》《高检规则》和《公安机关规定》的认识是高度一致的。立法和司法解释均没有考虑到违法所得没收程序的“对物诉讼”特征，对于是否需要参考实体民事法律没有规定。(www.xing528.com)

（3）程序适用范围人为“缩减化”。对程序适用的案件类型限制过严，且其确定标准不明确。根据立法规定，违法所得没收程序只能适用于贪污贿赂、恐怖活动犯罪两类案件，但其判断标准是什么？立法者并未说明，学界也鲜有讨论。从国外立法例看，犯罪资产独立没收程序并未有适用犯罪类型上的严格限制，如美国的民事没收程序原则上可适用于绝大多数犯罪类型。从违法所得没收程序在相关国际公约中确立和发展的脉络看，未定罪没收等犯罪资产独立追回机制最初是为了彻底地打击跨国洗钱犯罪而设立的，而后又逐步扩大到其上游犯罪如毒品、走私、恐怖活动、腐败犯罪等类型。总之，无论是国外立法例还是国际公约，对违法所得没收程序的适用案件类型都未作严格限制。反观我国立法规定的违法所得没收程序适用范围，既失之过严，又没有明确的依据。而且，现有程序适用范围只强调了对公法益的保护，忽视了对私法益的保障，有违宪法权益平等保护的原则。

案件严重程度也被严格限定，且其判断标准不科学。现行立法在限制违法所得没收案件适用范围的同时，还对适用案件的严重程度作了限制，要求只能对达到“重大”程度的贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪案件，才能适用该程序。实践中，什么情况才是达到了“重大”程度，成为能否适用该程序的关键。《高法解释》第508条将“重大”明确为犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚，或者案件在本省（区、市）及至全国范围内有较大影响两类情形，并规定了兜底条款。这实际是为“重大”案件设立了两个判断标准，即可能判处的刑罚标准和社会影响力标准。但笔者认为，这两个判断标准都不好用。关于可能判处的刑罚标准，由于贪污贿赂犯罪特别是贿赂行为具有极强的私密性，往往只能靠口供、证人证言等言辞证据来证明，且常常出现证据“一对一”格局，即使犯罪嫌疑人、被告人在案，该类案件也常由于翻供而难以定案，更不要说犯罪嫌疑人不在案了。因此，在犯罪嫌疑人逃匿情况下，如何准确判定未到案犯罪嫌疑人能否被定罪本身已很困难，更不要说判断其可能被判处的刑罚了！因此，可能判处的刑罚标准在实践中存在着证明和逻辑上的难题。关于社会影响力标准，实践中只能通过司法者对个案的判断来把握，实质上是赋予了司法者极大的裁量权，因为个案判断易受主观因素影响，是难以形成统一标准的。因此，上述两个判断标准的可操作性都不强，而判断标准的明确，会给司法办案带来不确定性，并会影响司法者适用违法所得没收程序的积极性，影响办案数量和质量，最终会导致大量本可以适用该程序的案件没有被纳入司法程序中来。

此外，我国违法所得没收程序还缺少价值没收、替代没收类型，缺少专职的没收机构设置、统一的没收基金制度、扣押没收资产的委托管理和处置机制，以及对外国没收判决的承认与执行制度、犯罪资产的返还与分享机制、没收不当或过错的赔偿程序等，在反洗钱调查与预防方面的制度设置也比较薄弱，这些都对该程序的适用形成了制约效应。