刑事诉讼法学专题研究：证明标准降低，违法所得处理

对我国违法所得没收程序中的证明标准，笔者认为，应当比照刑事诉讼中定罪的证明标准，同时参考民事诉讼中的证明标准，适当借鉴其他国家的做法，予以科学合理的设定。具体来说，笔者建议采取“优势证据”的证明标准。主要理由有二：一是采用“优势证据”的证明标准与该程序处理问题的性质更加相符。在我国，违法所得没收程序虽然与刑事诉讼相关联，但其并不涉及定罪和量刑，而仅仅涉及违法所得及涉案财产，在处理问题的性质上更接近于民事诉讼。与此相适应，其证明标准应当比照刑事诉讼中定罪的标准适当降低，而与民事诉讼证明标准趋同。二是采用“优势证据”的证明标准更加契合违法所得没收程序的实际，有助于提高效率，能更及时地对违法所得及涉案财产进行处理，以切断恐怖活动的经济来源，更好地预防和打击恐怖活动犯罪。

需要指出的是，对违法所得及涉案财产加以处理的程序应采用何种证明标准，各国做法并不完全一致。如英国采取“优势证据”证明标准。该国2002年《犯罪收益追缴法》第241条第3款规定：法院或郡治安法庭应根据优势证据原则裁定：（a）是否已构成非法行为，或者（b）是否意图在非法行为中使用任何现金。而澳大利亚则采取“有合理根据”证明标准。根据澳大利亚2002年《犯罪收益追缴法》第18条第2款d项的规定，如果法庭确信有合理根据怀疑属于某人（不论此人的身份是否确定）的特定财产是任何犯罪中的犯罪收益，或者是恐怖主义犯罪中的犯罪工具，即可对该财产签发限制令，禁止任何人处分或处置该财产。

就我国而言，显然前者具有借鉴意义，而后者则不宜采用。“有合理根据”证明标准较之“优势证据”要低。在英美国家，该标准通常被作为采取强制性措施的证明标准。强制性措施可能涉及公民人身权、财产权、隐私权的限制和剥夺，但具有时限性，通常持续时间较短，对公民权利影响较小。而我国违法所得没收程序虽然涉及的是公民财产权，但除非出现法定例外情形，否则为永久性剥夺，后果更为严重。为避免出现事实认定错误，不当侵害公民财产权，我国不宜采用“有合理根据”这一较低的证明标准。

[1]见《刑事诉讼法》第20条。

[2]见《刑事诉讼法》第37条第3款、第62条第1款、第73条第1款、第83条第2款、第148条第1款、第280条第1款。

[3]《公安机关规定》第374条规定：本规定所称……“恐怖活动犯罪”，包括以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的犯罪，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的犯罪。该规定在表述上与《反恐决定》第2条第1款几乎完全一致。

[4]我国2012年修改后的《刑事诉讼法》对危害国家安全犯罪案件、重大贪污贿赂犯罪案件也作了一系列特殊的程序性规定。

[5]赵秉志、杜邈：“我国惩治恐怖活动犯罪制度细化的合理性分析”，载《法学》2012年第12期。

[6]张磊、孔凡学：“遏制恐怖活动的法律思考——《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》评析”，载《法学杂志》2012年第3期。

[7]需要指出的是，在理论层面上，学界对恐怖活动犯罪的认识并不统一。据学者统计，在1981年以前，西方理论界有影响的代表性主张就有109种之多。参见胡联合：《当代世界恐怖主义与对策》，东方出版社2001年版，第16页。我国学界也至少存在几十种关于恐怖主义的定义。参见高铭暄、张杰：“关于我国刑法中‘恐怖活动犯罪’定义的思考”，载《法学杂志》2006年第5期。受本文主旨所限，笔者主要侧重于探讨在刑事诉讼程序中如何正确适用刑法相关规定，而对恐怖活动犯罪在理论上应当如何界定则不予妄评。

[8]王汉斌：“关于中华人民共和国刑法（修订草案）的说明”，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1997年2月15日。

[9]胡康生：“关于中华人民共和国刑法修正案（三）（草案）的说明”，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2002年2月15日。

[10]李适时：“关于中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）的说明”，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2015年9月15日。

[11]王尚新、李寿伟主编、全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第23页。

[12]罗海敏：《反恐视野中的刑事强制措施研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第79页。

[13]2004年7月，时任美国国防部副部长保尔·沃尔福威茨（Paul Wolfwitz）曾签发命令，监禁人员可以由指定的军官担任其个人代表，但仍不能享有律师的会面咨询。参见陈品洁：“后911时代反恐措施与人权保障之衡平——以美国法为中心”，台湾大学法律学院法律学研究所2008年硕士学位论文，第101页。

[14]根据2012年修改后的《刑事诉讼法》第73条第1款，指定居所监视居住包括两类：一是无固定住处而指定居所监视居住；二是涉嫌恐怖活动等犯罪，在住处执行可能有碍侦查而指定居所监视居住。限于主旨和篇幅，本文所论之指定居所监视居住仅指上述第二类。(www.xing528.com)

[15]左卫民：“指定监视居住的制度性思考”，载《法商研究》2012年第3期。

[16]参见王尚新、李寿伟主编、全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第85页。

[17]赵秉志、杜邈：《中国反恐法治问题研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第337页。

[18]汪海燕、于增尊：“指定居所监视居住制度评析”，载《江苏行政学院学报》2013年第5期。

[19]孙煜华：“指定居所监视居住的合宪性审视”，载《法学》2013年第6期。

[20]周长军：“从基本权干预原理论指定居所监视居住——兼评新《刑事诉讼法》第73条”，载《山东社会科学》2013年第4期。

[21]王尚新、李寿伟主编、全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第83页。

[22]程雷：“刑事诉讼法第73条的法解释学分析”，载《政法论坛》2013年第4期。

[23]李建明：“适用监视居住措施的合法性与公正性”，载《法学论坛》2012年第3期。

[24]左卫民：“指定监视居住的制度性思考”，载《法商研究》2012年第3期。

[25]张兆松：“论指定居所监视居住适用中的若干争议问题”，载《法治研究》2014年第1期。

[26]根据《高检规则》相关规定，对于特别重大贿赂犯罪案件指定居所监视居住的，必要性审查的主体为办理案件的下级人民检察院。立法理由可参见孙谦主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第107页。

[27]See Calero-Toledo v.Pearson Yacht Leasing Co.，416 U.S.663，668（1974）.

[28]参见黄风、梁文钧、乔玲等：“英国《2002年犯罪收益追缴法》的主要追缴制度（代前言）”，载《英国2002年犯罪收益追缴法》，中国政法大学出版社2010年版，第17页。

[29]参见黄风：“澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》评析”，载《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》，中国政法大学出版社2008年版，第8～9页。