可能我们原以为像意大利、日本这样原来通行典型审问制法官角色的国家在立法与实践中融入了越来越多的对抗制元素,从而使法官贴近对抗制中他们的同行角色,将更多的工作赋予了控辩双方。殊不知,以英、美等国为代表,其法官在实践中也有借鉴审问制下法官积极作为的特点而改变原来单纯被动的趋势。而且由审问制向对抗制转变从而走向混合模式的,也对包括法官主动行为的“审判职责”“审理义务”作出保留甚至是特别规定,如我国台湾地区。以下分别详述。
在英国现代的刑事庭审中,司法圈内外(in judicial circles and beyond)越来越多的观点意识到实践中庭审法官的责任已经超越了以往法律束缚的范围,甚至直接要对案件的结果负责同时还需管控整个庭审过程。[156]
另外,外部的国际环境也对英国法官角色在实践中的转变起到推动作用。欧洲人权法院根据欧洲人权公约的判决就有典型的指引价值,这种潜在的将国际化要素融入的思想在英国法官实践中产生了影响。有评论称其将不可避免地为英国法官在案件事实认定以及从某种政策性的视角出发解释法律等方面带来更广泛的职权。[157]
美国刑事诉讼中陪审团审判案件的比例虽然并没有占据多少,但法官在实践中的作用似乎在最近被有的学者看来有了很大的提升。在2010年美国心理学——法学会丛书(American Psychology-Law Society Series)有关司法决策的心理学论著中有一篇题为“每场陪审团审判都是一场法官审判:陪审团争辩的司法工程”的文章。[158]尽管它主要论述的领域是民事诉讼中的法庭审判,但对于美国的法庭和法官而言是没有专司民事或刑事的分野的,被选任而随机组成的陪审团更不可能有因案件性质而异的分工。另外美国陪审团审判制度与程序在民事和刑事领域至少有一个显著不同,即刑事庭审中若陪审团裁决被告人无罪,则根据禁止双重危险原则法官不能再行更改此裁决。其他方面基本大同小异。所以,这个民事法庭的陪审团审判被视为职业法官的审判,在某种程度上可以类推于对刑事庭审现实状况的理解。或者至少是一种对实践中刑事庭审的影响甚至是它的部分反映。从陪审团的选任、陪审团接触证据之前的裁判证据可采性过程、法庭上裁定出示证据的具体形式、对法庭“礼仪”(Courtroom Etiquette)的裁定、来自法官的所谓“线索”(“Cues”,意指对证据证明力的态度)、陪审团指示和裁判表(Verdict Form,由法官裁定陪审团需要回答的问题,并引导陪审团评议和裁判的方向)、陪审团商议(由法官控制时间等细节)等诸多问题中均渗透着法官的主导性影响。[159]可以说这些在民事庭审中的情况通常也适用于理解刑事庭审中的情形。在陪审团裁决之后,若被告被裁定有罪,法官还有权以控方证据不能合理支持对被告定罪为由驳回控诉(dismiss the charge)。[160](www.xing528.com)
而我国台湾地区在2003年后以“改良式当事人主义”为方向朝对抗制靠拢,几经修改“刑事诉讼法”。对于法官职权性角色的定位仍然保留有“澄清义务”之规定。其第163条第2项:“法院为发见真实,得依职权调查证据。但于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项,法院应依职权调查之。”根据台湾地区“最高法院”前后两次决议的解释,法官具有前述所谓的“审理义务”。2002年第4次刑庭决议中,强调修法后“淡化纠问主义色彩,但……法院为发见真实,终究无以完全豁免其在必要时补充介入调查证据之职责”;又在2011年第4次刑庭决议中“对前开决议虽有部分之调整,但发现真实的论述部分未调整,而且仍旧认为法院有调查证据之义务”。[161]可见,混合式的代表我国台湾地区修法后及其在司法实践中的理解与贯彻都未免除法官之调查义务。这也是已论的“审判职责”或“审理义务”。尤其对攸关被告利益或公平正义的维护方面,法官得主动承担职责。
总之,对于“发现真相”[162]而言,审问制和对抗制在此目的上差别不大;但区别在于为达到此目的而进行的责任配置(allocation of responsibility)。尽管何种模式才能更好地实现该目标仍未有定论,但存在强有力的迹象显示“两种模式朝向分享的责任(shared responsibility)融合(convergence),对抗制下的法官变得更加主动(active),审问制下控辩双方获得更大的参与权限(分占或削弱了法官的主动性)”。[163]而且最新思路之一是预言两种模式共有的“未来的趋势可能会将事实发现的责任认可为在公诉方和法院之间分担的任务,辩方自由加入或在无罪推定下保持被动。若此为真,对抗或审问式的举证问题都会失去很多理论意义,它将变成仅是审判技术(trial technique)问题”。[164]
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