基于法官的审判职责或审理义务对刑事诉讼法学的融合性研究

通过之前对比，表面上看对抗制与审问制法官角色差异较大，且主要集中于事实认定者的职权分配与法庭上“活跃”与“负责”的程度差异，表现出被动与主动两种职权行使及行为完成方式。但英美等国为代表的对抗制庭审法官过于消极被动的角色历来受到争议。就连他们的庭审法官本身也表示对这种角色之下所产生判决（包括定罪）的安全性没有把握。[139]学者则更多透露出对法官过分被动化角色的担忧。有称其呈现一种紧张局势，双方主导优于法官积极主动性的体系下法官如何确保不会因恪守对抗的形式规范而牺牲案件结果的正当性？[140]理论上就出现了如下主张：法官对事实发现有责性的增强并不会与对抗制的本质不相容。其实，关键的问题是如何在使法官负担这种责任性的同时保证不会损及法官正直与公正性、独立性及无偏袒等属性。

上述法官所应该担负的责任性在理论上可被概括为法官的“审判职责”或“审理义务”。“法院主动依职权调查取证，并不是为了证明自己的诉讼主张以赢得胜诉，只是为了调查事实，形成特定心证，以便作出裁判。调查证据，不过是裁判职责所在，此职责亦可称为 ‘审理义务’，与证明负担无关”。[141]有两点值得说明：第一，现代诉讼法学理论中普遍认为法官不承担证明责任；[142]第二，“审判职责”或“审理义务”不同于证明责任。证明责任的承担主体一般需要在诉讼中提出己方主张，而且在证明不力、事实真伪不明时负担败诉的风险。由此观之，法官不是典型意义上的证明责任承担者。但不妨碍法官应该负有“审判职责”或“审理义务”。这是为了形成心证、得出裁判结论所需要承担的审查判断性责任。在审问制中这种现象尤为明显。而且在对抗制中也存在，只不过在传统习惯上、表面看来对抗制法官较审问制同行所担负的这种义务较少而已。

首先，法官对事实真相能否全然置身事外？一般而言，对抗制法官似乎没有责任和能力去探寻事实真相，尤其是他们所占用的资源、信息总显得无法支持他们的这份额外的“负担”。但当条件允许，法官是否可以对案件处决的可靠性作出更多的努力以保障其不至于过分偏离了原本可以达到的结果呢？从以下的较早例证中应该可以找到线索。两被告在一起夜间抢劫案中受审。在检控方证人出庭指认被告人时，证人提供的证言包括“抢劫罪的现场是明亮且在星光照耀之下”。被告之一William Warner在没有辩护人的情况下，却坚决辩称“那晚幽暗且是个阴雨天”。之后他还向庭审法官请求道“我希望您将会调查一下它，然后看看究竟那晚下过雨还是晴天”。法官还是“克制”了自己、保持绝对被动，没有如被告建议的亲自对证据调查深入推进一步，而是照惯例直接交给了陪审团对证据证明力作出判断、认定事实。最终陪审团选择了控方的证言，被告获绞刑。[143]通过这个看似极端的古老案件，只是想说明被告提出的争议事实有时其实并不难查明，只是被告缺少举证的手段、能力等主、客观原因造成了其无法亲自实施。而法官在其中的角色如果过于消极被动，可能会任由原本的事实发生不可扭转的颠覆。

对抗制下的另一个现代案例也可以说明法官若对最终的审判结果，尤其是证据已经暗示的事实毫不理睬会给被告及法庭造成怎样的原本不应出现的被动局面。被控二级谋杀儿童罪的Louise Woodward在美国马萨诸塞州受审。指控若成立，被告将会面临终身监禁。但已有证据似乎表明被告可能被定罪为过失杀人（manslaughter），将会由法官自由裁量刑期。而被告方在律师的“策略”下直接选择陪审团的“二选一”裁判——谋杀成立或无罪。[144]法官默认了被告这种类似“赌博”的竞技。被告赌输了，在陪审团裁定指控罪名成立后，又要求法官事后追溯（ex post facto）改判过失杀人罪。而法官又在州法律允许下 [145]推翻陪审团裁定，改判轻罪。[146]且不说美国法官在多大比例上同意或不同意陪审团的定罪裁判。[147]如果法律已经允许在满足条件时法官可改变陪审团的定罪而径直宣告无罪或改判轻罪，则说明法官不仅在法律选择与适用上、还在适法行为所基于的事实认定中已经实质担负起了某种程度的责任。这是法官应然性职责在实然运行中的体现。

其次，对抗制中并不完全排斥法官的事实认定职能。在美国占据刑事司法主流的终结案件形式的辩诉交易中，主持法官在事实判断中拥有质疑与确认事实的职能角色。无论法官在实践中表现的如何或在被告眼中法官有多么的“不相关”，法官这种确认职责确实在美国联邦及多数州得到法律的承认与法理的支持。而在陪审团审判或法官独任的正式庭审中，法官的职能中仍然有与事实询问相关的部分。比如美国法官拥有基于指控证据不足而驳回起诉案件的职权。即使在陪审团审判中法官这种因证据不足而得出否定性的事实认定职能与责任仍然存在且合法。[148]英国法官可以基于司法或正义（justice）性利益而传唤双方没有传唤的证人出庭作证。[149]而在英国，法官似乎也能传达对事实的看法。他们可以在对陪审团的总结陈述中直接就证据于法律上的意义及证明力等方面给予评论与指示。[150](www.xing528.com)

再次，法官的这种责任与独立、不偏不倚和正直公正等属性的基本要求上并没有本质的冲突。独立、无偏私、公正等并没有成为消极不语的不作为者的代名词。正如有学者论述过对抗制法官的经典裁判角色（umpire）并没有要求法官必然成为消极的主持人（passive moderator）一样。[151]裁判并不意味着远离赛场，甚至足球比赛中的裁判并不比运动员跑动的距离短。也就是说裁判欲秉公执法必须先要跟进比赛的进程、不能遗漏每处细节。当情况需要时裁判必须鸣哨。通常认为在法庭上，法官依然需要保持警觉以确保基本的规则被遵守，此时不需要全然被动性的裁判。况且绝大多数案件由法官确认认罪答辩的可靠性，更不需要单纯的旁观。再者有论者认为由于公众有权利知悉案件的真相，法官并不是在单纯为当事人裁决。除了判明起诉的事实并展示于公众外，法官还需要在被告受正当程序保障的权利得到满足之下兼及被害人利益的维护、甚至对潜在的社会和社区性利益也要关注。而这些是诉讼双方无法也不可能代表的。“责任不可避免地落在了法官肩上，或者法官直接应对，或者确保当事方如此”。[152]还有其他讲英语言国家的学者同样支持这种观点，“司法的独立性仍然是一项极其重要的原则，但它并不是和承担更大程度的责任（accountability）不相容的”。[153]另外，对于法官的不偏不倚性诚如前文所论，亦应该考虑从两个角度、两种方式实现，而不宜陷入单纯的被动式的绝对、单一与狭隘化路径。

法官的责任当然不宜无限扩大化或从社会化角度理解，法官依然应该在独立、不偏不倚和正直公正等本质属性下，坚守裁判者的角色。但其应该包括对事实认定的责任性在内。至少法官不应该在上述提及的情况下如此放任庭审演化为不顾真相的单纯拼论辩技巧与诉讼策略的赛场。在法律允许的范围内，法官需要以为真相负责的态度监督诉讼的进程。底限是应该保证所得出的事实认定结论与在法庭上所出示的证据不能发生严重偏离，尤其是在独任审判时。哪怕称这种真实为“消极真实”，法官应该力求确保不因事实错误判定而冤枉被告、酿成错案。

关于真实发现主义，有学者做出如下分类：实质真实发现主义和形式真实发现主义。前者又分为积极的实质真实发现主义和消极的实质真实发现主义。[154]既然，保证法庭之上的裁判结论基于控辩双方提供的证据而得出是为消极真实，那么进一步追问，法官是否应该对积极的实质真实发现负责呢？从法官自身的角色属性和行为方式的关系来看，法官主动行为也要符合本质属性，否则极易造成偏离裁判者的本原性角色。原则上，法官在代表国家的控方和当事人个体之间应该始终居于解决纠纷、保护民权免受不当公权侵害的无偏倚裁判案件者地位，而不能沦为第二公诉者。这也正是审问制国家从纠问制改革后，努力转变法官的“调查官”为裁判者的宗旨所在。但是，并非要求法官要全然舍弃主动依职权调查证据的“审判职责”或“审理义务”。因为在公诉案件中法官的过分被动消极“如果不伴同着辩护方诉讼能力的增强的话，诉讼中仍然存在失衡状态：辩护方不能以较强的诉讼能力进行防御，法官本可以主动依职权调查帮他一把，如果一味追求消极，程序的、表面上的公正就会损害实质上的公正。在刑事自诉案件中，这样的坏运气会降到被害人头上……所以，法官在调查案件事实、发现事实真相的能动作用，不应被肆意地抛掉”。[155]可见审理刑事公诉案件的法官在履行“审判职责”或“审理义务”之时始终需要维护被告人防御和辩护的合法诉讼权利，以保障其与国家公权力的追诉形成平等对抗。而在自诉案件中又需要顾及相对弱势的被害人一方。总之，为了保证控辩双方的平衡局面，尤其是关照被追诉者至关重要的抗辩权，法官可以在承担审理义务时适当向保护被告一方倾斜。这种价值取向下，法官绝不会蜕变为第二个检察官、而又能摆脱过于消极被动的形象，恰如其分地践行“审判职责”、主动实现“审理义务”。