被动认定与主动变更罪名-刑事诉讼法学研究结果

在司法权的消极性与法官被动式行为部分已论，法官审判的范围受制于控方起诉的犯罪事实和被告人。这是两种诉讼模式都通行的原则。即使审问制的主动式法官也遵循。但对于犯罪事实的法律适用、评价，亦即集中体现在罪名确定方面却又呈现以被动认定为主和有权主动变更的两种方式的法官不同角色。

对抗制中以美国法官为代表，其审判的对象通常只针对起诉方指控的被告人和就犯罪事实所控诉的罪名。庭审中法官最终需要判定起诉的罪名是否成立。如果法官认定证据证明了起诉的罪名，就按此定罪；反之，就会判定起诉罪名不成立、被告人无罪。法官一般不会主动改变控诉之罪名而就犯罪事实另定他罪，更不会超越犯罪事实的范围审判。

审问制法官裁判对象虽然也受起诉之“事”和“人”所构成范围的约束，但是对“事”即犯罪行为的法律评价却可能超越起诉的意见。法官有权主动做出法律适用行为以定夺罪名，甚至可以变更起诉的罪名。如《德国刑事诉讼法》第155条以下两款的规定：①法院调查与决定之范围仅限于起诉书中写明的行为和通过诉讼所指控的人员。②在此界限范围内，法院有权和有义务独立行动，尤其是在刑法之适用上，法院不受提出的申请之约束。[65](www.xing528.com)

其实，差异的背后存在配套制度、指导思想等诸方面的原因。深层次的因素下面将专门研讨。这里仅指出由于制度上的诉因只在前者中适用而后者中不存在的客观现实也影响了法官角色被动或主动作为的积极程度。在对抗制中诉因是用来“记载应当构成犯罪的特定事实”。[66]控方起诉书中的罪状“由罪行陈述和随后的犯罪细节构成，罪行陈述给出罪行的简单名称及如果违反制定法，制定法的名称……细节必须能揭示‘罪行的本质要件’”。[67]很明显起诉书已经包含对犯罪事实的法律评价。法官在被动受理后通常也在限定的罪状范围内裁判罪名成立与否。而审问制中对应的是“公诉事实”制。在其范围内，“法院有义务对犯罪行为就其法律或事实层面为广泛性之调查”。[68]审问制法官审判所受限的范围是公诉的被告人及其犯罪事实，保持裁判的事实（或行为）与之一致通常指与“在起诉书上向法院所陈述案件的‘历史性的经过’”[69]同一。其并不包括法律适用意义上的罪名认定同一。不仅在法律评价上，就连对事实问题的处理也可对法律意义上具有不可分性的事实在整体范围内作出认定。因为“有的犯罪事实具有不可分的关系，即使只对部分事实起诉，起诉的效力也及于全部。这类事实在实体法上作为一罪”。[70]具体说来，法官对起诉的犯罪事实在适用法律的过程中“并不会因为起诉而静止地被固定下来，相反地，其在一定范围内是可以更改的。法院不仅可对之有另外的看法……甚至只要所持之不同看法仍具备起诉的事件经过的基本性质，则法院在诉讼标的的范围内对后来才辨识出来的与起诉书上或开启审判程序的裁定上所载之事实出入，亦可有自己之决定”。[71]可见，在具有不可分割的法律评价上的要件事实的范围内，法官可主动变更适用的罪名。而且并没有限制不能变得比原指控罪名更重。当然，还存在一些程序性的约束机制以防止主动的法官权力过分膨胀以至侵害被告合法的诉讼权利。