庭审指挥与主导性的不同-刑事诉讼法学研究

在整体上比较了美、德法官认定事实方面的角色后，还要对庭审过程中，尤其是证据调查阶段的具体不同略加分析。

作为法官角色之一的指挥者，其中的“指挥”在有的德国学者看来应该区分为“对案件之指挥及对形式上诉讼程序之指挥”。[37]“往昔所有与外在的诉讼程序有关之措施均并视为形式的诉讼指挥，然依现行之通说，所有能依法定的种类加以审核者，均属案件之指挥，因此对形式上的诉讼程序之指挥只剩下得用符合目的性的观点加以非难的措施了”。[38]乍看起来，这里的区分是法官对涉及案件实体问题和单纯程序性事项的二分法。其实，“依法审核”包括程序法。且如果纳入美德比较法的视野，美国上诉审对法官指挥的审查也有很多依据程序性为主的宪法规范。应该承认在两国庭审的证据调查阶段中都存在能引起包括程序、实体在内的法律后果的法官指挥职能与行为。但两者相比，美国法官对涉及案件单纯的实体问题的指挥并不明显，其纯粹的程序上的指挥倒是有一些。而德国法官对案件实质性的指挥更加显著，更不用说形式上的指挥了。为进一步细化，现将对案件的指挥分为主导诉讼程序推进（如调查进程）的指挥与决定证据调查实质内容的指挥。

美国法官在主导庭审进程上表现出相对消极。其实并不意味着法官没有这方面职权，只是其对职权的行使方式以被动为主而已。“真相是美国法官控制他们自己的法庭”，[39]但是在某些具体案件面前（如虚拟案例），法官会“认为没有理由去干预”。[40]而通常的表现则是“在随后的庭审中，法官始终消极中立，只是负责维持庭审秩序，如平复双方当事人过于激动的情绪又或者评估是否可以提问某一问题。庭审完全是言辞的。各方当事人传唤其证人，提供各种指控证据或无罪证据……庭审结束后，法官即进行案情总结。之后，陪审员退庭合议”。[41]可见，法官在当事人对证人进行交互诘问或称反询问（cross examination）时有权裁断一方是否可以质询具体的问题，当然一般不是主动干预而往往要在另一方提出异议申请的前提下而为。另外，其实法官完全有权向证人发问，特别是当他认为一方律师的发问没有围绕重点展开时，尽管实践中法官不常如此而是保持克制。[42]反倒，陪审团通常不被法律允许询问证人。[43]

在推进调查程序方面，德国法官的角色为庭审的主导者，甚至是直接调查者。主审法官会决定证据是否会被引入法庭以及以何种顺序出示。法官也询问证人。法官率先发问，并在问过后会请检察官和辩护律师问额外的问题。他也会征询被告人是否发问及陈述的意愿。不仅这些证据由法官主导出示、就连双方申请调查的新的证据也由法官在庭中展示。[44](www.xing528.com)

在决定调查的实质内容上，美国法官似乎没有超越当事人的举证范围而自行决定调查新的证据。若当事人提议，法官允许后也仍按照双方举证的模式进行。德国法官较美国同行明显“更胜一筹”。这体现在《德国刑事诉讼法》明确规定，法官为了澄清案件真相，查明事实，“应依职权主动就对判决有重要性之事实与证据加以调查”。[45]法官是证据调查中的核心，并决定调查的范围与内容。而且可以不限于双方出示的证据和提出调查申请的范围，自行决定是否需要其他的及对有益案情的证据加以调查。当然，法官“对案件事实之澄清不应将其他诉讼参与人，尤其是被告的参与加以排除”。[46]法官对被告之证据调查声请有斟酌同意权，一般法官认为有助案件事实认定的会进行调查，反之可拒绝。[47]其实，控辩双方都可以请求法庭传唤额外的证人和出示其他的证据。《刑事诉讼法典》一般只在有限的理由下（narrow reasons）允许法官拒绝。

总之，在庭审阶段的美国法官表现得不如德国法官那样主动的家长式（paternalistic）作风；而德国法官也不会认同美国法官思想中的允许由控辩双方支配庭审的被动局面发生。虽然在陪审团认定事实的法庭上，美国法官对证据调查的控制权相对德国的同行们偏少，但不可忽视的是法官对证据进入法庭及陪审团视野的“先行控制权”——证据的排除。在证据规则的指引下，法官独自一人在正式开庭前就对他认为不具有可采性、关联性的证据予以排除，双方则根本无法在法庭上举证、质证这些已经被排除的证据了，这何尝不是一种强有力的控制？[48]当然，这种“控制”的依据为证据规则，侧重证据能力；德国法官则为澄清事实、发现真相而进行对证据所涉及实质证明力的控制。另外，美国法官对陪审团的影响也不容小觑，在下一节的“法官角色融合”部分将展开论述。