侦查行为的概念及其在刑事诉讼法学中的研究

侦查行为当属诉讼行为的下位概念，是由侦查机关在刑事诉讼过程中实施的能够引起诉讼法上法律效果的行为。按照诉讼行为的理论，侦查行为是以获取案件事实为目的的活动，能够影响到案件实体裁判的形成，故而在分类上属于形成实体性结果的诉讼行为。这只是套用了诉讼行为理论对侦查行为进行的界定，除此以外，侦查行为还应有自己独立的内涵。

侦查行为的具体含义在理论上目前还存在争议，这种争议主要集中于侦查行为究竟只是一种专门的调查工作还是包括了调查工作与强制措施两个方面的行为。一般认为侦查行为就是侦查机关依法律规定所作的专门调查工作，这种工作是为查明案件事实、收集证据、查获犯罪嫌疑人而进行的。这种看法认为侦查行为只包括讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押物证、书证、鉴定、通缉、监听等，强制措施被排除在外。大多数学者持这种观点。[17]但也有学者认为侦查行为包括强制到案、羁押、搜查、扣押、勘验、检查、辨认、讯问嫌疑人、询问知情人、鉴定、侦查实验和监听等。[18]这种看法显然认为侦查行为包括专门调查手段和强制措施两个方面的内容。

对侦查行为概念的争论是伴随着对“侦查”概念的争论而产生的，我国《刑事诉讼法》第106条第（一）项规定：“‘侦查’是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”从这一规定可直接推出侦查包括专门调查工作和强制性措施两个方面，但是这一定义本身又具有不合理性。“强制性措施”是一种模糊的用语，并不等于强制措施这一点已为学界达成了共识。其实大多数专门性调查工作都带有一定的强制性，也可界定为强制性措施。这种立法上对侦查的模糊界定造成了侦查行为概念界定上的困难。

就目前考察的情况来看，域外国家和地区的刑事诉讼法典中几乎没有对侦查行为直接界定的，对侦查概念界定的也极少。较为特殊的是我国《澳门刑事诉讼法典》第245条第1款规定：“侦查系指为调查犯罪是否存在，确定其行为及行为人之责任，以及收集证据，以便就是否提出控诉作出决定而采取之一切措施之总体。”[19]从《澳门刑事诉讼法典》对侦查概念的界定来看，侦查只是进行证据调查的行为，也就是说侦查行为不包括强制措施。《德国刑事诉讼法典》第一编“通则”规定了一些证据调查行为，体系相对完整，涵括了询问证人、鉴定、勘验、扣押、监视电信通讯、扫描侦查、使用技术手段、派遣秘密侦查员、搜查、讯问被指控人等多种手段，基本反映了证据调查方式的全貌，但是并未将这些调查方式与强制措施区分规定，在这部分穿插规定了一些强制措施，如在第九章就规定了逮捕与暂时逮捕。从这种规定来看，德国实际上将调查方式与强制措施都看作侦查行为。从《法国刑事诉讼法典》第一卷整卷内容来看，法国也并未区分证据调查和强制措施，二者被混合规定在一起，主要集中在第一卷“提起公诉和进行预审”之下的第二编“侦讯与监控”、第三编“预审管辖”中。《日本刑事诉讼法》中没有对证据调查方式和强制措施予以区分，他们更注重任意侦查行为与强制侦查行为的分类，将规范强制侦查行为作为立法的重点，法律规定的强制侦查行为包括逮捕、羁押、查封、搜查、勘验、鉴定等。《意大利刑事诉讼法典》在第三编“证据”第三章中规定了收集证据的方法，如检查、勘验、搜查、扣押、谈话或通讯窃听，这些手段实际上都是侦查行为。我国台湾地区现行“刑事诉讼法”也是在总则中规定了被告之传唤和拘提、被告之讯问、被告之羁押、搜索与扣押等强制性行为，这些行为包括了证据调查行为和强制措施两方面的内容。该法在第二编“一审”中专列一节对侦查进行规定，在第十二章“证据”中也涉及对鉴定、勘验等调查方式的规定。我国台湾地区现行“刑事诉讼法”未单列强制措施一章，拘提、羁押、搜索与扣押等手段和强制措施混合规定。从以上具有大陆法系传统的国家和地区的刑事诉讼立法来看，有一个较为明显的特点就是不严格区分侦查中的证据调查与强制措施。其实在英美法系也有这种趋向，一些暂时剥夺人身自由的强制到案行为如拘留、逮捕等不仅具有强制措施的功效，而且往往可以作为侦查手段使用，但是羁押这种剥夺人身自由的状态则在任何情况下都不能作为侦查手段使用，不能为了获取供述而对嫌疑人羁押。(www.xing528.com)

我国2012年修正的《刑事诉讼法》在第二编中专列第二章确认了一些证据调查方法，主要是讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉等，而将强制措施规定在总则部分。从我国立法的这种体例安排上看明显是要严格区分专门调查行为与强制措施，这种规定也应当是基于强制措施不仅由侦查机关适用也可由法院、检察院等部门适用而考虑的，从这一视角来看，这种体例安排有一定合理性。

从以上分析可见，侦查行为事实上在不同的语境中有不同的含义，可以分为广义和狭义两个层面的意思。广义上的侦查行为主要在域外的一些国家和地区的立法上出现，认为侦查行为是侦查机关行使侦查权过程中所实施的证据调查的专门方式及强制措施。狭义上的侦查行为主要在我国使用，专指侦查机关所进行的专门的证据调查方式。这一层面上的侦查行为在用语上经常与侦查手段、侦查方法等一些意思相近的语词混用。目前在刑事诉讼法学的研究中，学者们大多也是采用狭义上的侦查行为的含义。