自由刑的非监禁性-我国刑罚体系研究

自由刑作为重要的刑罚种类在域外国家的刑罚体系中也占据主导地位。纵观各国刑法典中关于自由刑具体刑种的规定，可以将其分为剥夺自由的刑种和限制自由的刑种两类。其中，剥夺自由的刑种分为终身自由刑与有期自由刑，有期则囊括长期和短期自由刑；限制自由的刑种则主要是非监禁的社会化刑种，包括以劳动为内容的社会服务令等限制自由刑和无需劳动的保护观察等限制自由刑。当然，这些自由刑内容并不意味着各国刑法典都有全面的规定，仍然是不同国家存在稍有差别的自由刑刑种。

对于剥夺自由的刑种而言，各国基本上均设置有终身自由刑，通常以终身监禁、无期禁锢、无期或终身惩役等表述，其往往占据主位并呈现出较强的刑罚严厉性特征，具体表现为终身自由刑大多被置于主刑当中。例如，在《日本刑法典》关于主刑的规定^[16]中惩役和禁锢都涵盖终身剥夺自由的刑罚内容，但区别仅在于是否必须劳动，前者必须劳动而后者不是必须，但凡规定有此两种刑种的均是如此。也有的终身自由刑被规定在刑法典中区分轻重自由刑的重罪之自由刑当中，典型的为《法国刑法典》将归属于终身自由刑的无期徒刑和终身拘押归入重罪之自由刑内，特别是终身拘押仅适用于危害国家利益的严重犯罪。可见，终身自由刑的规定和适用建立在对较为严重犯罪加以处置的基础之上，尤其是大多数废除死刑刑种的国家更是将终身自由刑作为替代死刑的刑罚种类而规制以前应当适用死刑的犯罪，这在一定程度上缓解了废除死刑之后单一有期自由刑的刑罚无力。在相对保留有死刑刑种的国家，终身自由刑的设置也同样能够限制和降低死刑的适用且有效衔接死刑和有期自由刑的空隙。不过，基于终身自由刑的严厉性越来越受到理论界的质疑，一些国家已将终身自由刑废除，还有许多国家也对终身自由刑的设置加诸了限制条件。^[17]除却终身自由刑的剥夺自由刑种类别外，还存在有期自由刑，而且，有期自由刑是各国刑罚体系中最为常见的刑罚内容，不过对于其期限的长短，各国规定不一。“德国刑法典规定的有期自由刑最长为15年，最短为1个月；而意大利刑法典中的有期自由刑最长为24年，最短为15天；奥地利刑法典中的有期自由刑最长可达20年，最短则仅1天。”^[18]有期自由刑自是存在长期和短期之别，关于长期自由刑的刑种内容与我国有期徒刑相类似。但域外有期自由刑设置的最大特点在于短期自由刑的内容规定，其不仅仅在于短期自由刑刑种的规定，更重要的是规定着短期自由刑替代或限制性内容而展示其非监禁性。有些国家在刑法典中对短期自由刑直接规定着独立的刑种。例如，《意大利刑法典》第17条规定：“为违警罪规定的主刑是：（1）拘役；（2）罚款。”^[19]这里的拘役刑即是作为单独的短期自由刑，期限为5日至3年。并且，其第25条第2款规定：“对于被判处拘役的人，可以考虑其才能和以前的职业安排从事劳动，包括不是在监狱场所中组织的劳动。”^[20]这意味着即便是剥夺一定自由的短期自由刑在实际执行中也包含着社会化处遇措施。《俄罗斯联邦刑事法典》第54条^[21]规定了1个月以上6个月以下刑罚期限的拘禁刑刑种，且有替代劳动刑的特殊情形时刑罚期限可减低为1个月以下。诸如此类的独立刑种规定还包括《日本刑法典》中的拘留刑、《瑞士联邦刑法典》中的拘役刑等。另外一些国家则没有直接规定短期自由刑的刑种，而是统一在有期监禁或有期自由刑之中，典型的为英美刑法典。同时，还对短期自由刑赋以可替代、限制与变通执行的内容规定。在替代方面，规定短期自由刑可与罚金、劳役易科。例如《德国刑法典》第47条第2款规定：“本法未规定罚金刑和未考虑六个月或六个月以上自由刑，又无前款必须判处自由刑情况的，法院可判处其罚金。本法规定的最低自由刑较高时，最低罚金以最低自由刑为准，三十单位日额金相当于一个月自由刑。”^[22]这意味着6个月以下的短期自由刑在不是必须判处时能以罚金代之。英美法系国家大多以劳役替代短期自由刑，包括直接在宣判时的替代和替代执行方式，这同样是将监禁刑转变为非监禁刑的刑罚规定。在限制和变通方面，大陆法系国家往往以“最后手段条款”，^[23]即对短期自由刑在特殊情况下的不得已和必须适用的限制。而变通则主要是设置多种半监禁域外处遇方式改变短期自由刑剥夺自由的弊端，具体包括周末监禁、业余监禁以及域外服刑等，这也是对短期自由刑的社会化变化。因此，域外国家关于短期自由刑的设置实质上是本着有效预防和矫治的目的而作出的刑罚规定，这在一定程度上反映出了短期自由刑由剥夺向限制自由的革新，并且逐渐转化为半监禁或非监禁的刑罚。

对于限制自由刑而言，丰富的非监禁刑的设置与我国当下的管制刑相关规定形成了较为鲜明的对比。具体到限制自由刑的刑种，包括直接以“限制自由刑”为名列入刑罚种类之中的和其他表述的限制自由刑。限制自由刑本身就以非监禁的方式区别于剥夺自由刑，有其与生俱来的社会性和轻缓性。英美法系的大多数国家都设置了各形式的限制自由刑，典型的有社区服务、保护观察等。社区服务主要是指：“判令犯罪人在社区中从事一定时间无偿劳动的非监禁刑罚方法。”^[24]这意味着犯罪人会被强制进行某种劳动或服务，可以是为指定医院进行看护工作又或者是为社会基础建设劳动等，保护观察则是“对犯罪人不予关押，但规定一系列必须遵守的义务的独立刑罚方法，如果违反条件或再犯新罪，则将易科其他刑罚”。^[25]其与社区服务的区别在于是否强制劳动，这两类刑罚在美国一些州的刑法规范中通常被规定为轻罪或者违警罪的独立刑罚方法之一。《法国刑法典》没有规定限制自由刑名的刑种，而是规定了公共利益劳动刑作为对自然人轻罪处罚的刑罚。^[26]俄罗斯既规定有限制自由刑刑种还设置有义务性劳动刑和矫正性劳动刑两类刑种等。^[27]大多数限制自由刑均以劳动为必要内容且重在运用社会化措施对犯罪人加以教育和矫治，整体上是重在将犯罪人置于社会大环境中予以刑罚处罚，旨在利于其较好地接受改造和复归社会。从域外不同于我国界定的犯罪概念这一角度来看，域外国家认定的犯罪本身并非是十分严重的行为，因此大量限制自由刑的非监禁性社会化处遇也无可厚非，但其是否能够作为我国现有刑种的完善内容是很值得考虑的。不过，域外限制自由刑的规定还是能对我国自由刑内容的调整产生一定的积极作用。(www.xing528.com)

比较域内外刑罚体系中对自由刑的设置内容，域外国家对自由刑的设置表现出了特有的非监禁性刑罚内容，而且大力推进非监禁自由刑的立法和适用，最为明显的即是设置了较为细致的限制自由刑和对剥夺自由刑的严格限制，由此呈现出了自由刑的非监禁性偏向，抑或是整体自由刑中包含着大量的非监禁刑。尤其是在当下，随着刑罚自身的进化和整体刑罚体系的轻刑化发展趋势，域外国家逐渐形成自由刑的缩与扩两种局面。当然，自由刑的缩与扩并非是所有具体刑种的一致方向，而是涉及部分的限缩和部分的扩展，限缩主要针对剥夺自由刑的刑种；扩展则旨在以限制自由刑的刑种为对象。考虑到域外国家大部分已经废除死刑，剥夺自由刑成了主要替代死刑的刑种，其不可避免地以严重犯罪为规制对象，但刑事立法已经形成的严密犯罪圈和非严苛的刑罚将重罪重刑限定在了一定的范围之内，而且，随着法治社会的健全和诸多轻刑的现实设置，重刑自由刑的限缩在域外已成为必然之势。限制自由刑种之所以得到扩展，主要是基于其社会化处遇措施和符合刑罚轻缓化发展趋势而被国外立法所广泛设置，而且，与其所规定的犯罪相对应，在保证有效规制犯罪的同时较为恰当地处置犯罪人，进而达到犯罪的实际防控。况且，作为以非监禁刑为中心的将然刑罚体系是各国追求的科学刑罚体系，如今域外国家已经设置的丰富限制自由刑内容能够为其刑罚体系的不断发展奠定良好的基础。

因此，域外国家设置的自由刑类别已经显示出了其走向非监禁刑罚的道路，而且按照应然的刑罚目的观来实现对犯罪的恰当处置和对犯罪人的良性对待。不可否认的是，自由刑依然会作为刑罚体系的主导刑罚，不过其逐渐由剥夺自由刑转变为限制自由刑，大量限制自由刑的设置已占据各国刑罚体系的重要地位。因此，自由刑具有的非监禁性刑罚内容因限制自由刑的扩展而凸现出来，也正是如此才值得我国现行刑罚体系进行合理的吸收和借鉴。