我国死刑规制状况及研究成果

相较于各国逐渐废除死刑的现实情况，在我国现行刑罚体系中，死刑依然是刑罚中的一种。这实质上就是从我国刑事立法规制的实然层面表明死刑的特定存在。与之相反的是我国理论界较为一致地认为应当废除死刑。当然，也存在少数坚持保留死刑的学者。而且，在总体上的废除死刑观下还存在逐渐将死刑废除与尽快废除死刑的争论。“死刑绝对存在论主张死刑应长期存在，死刑废除不应是我国死刑改革的长远目标；死刑立即废除论主张我国应该毫无条件地立即废除死刑；死刑逐步废除论主张我国应该通过不断削减死刑罪名、增加死刑适用的限制条件等措施来一步一步废除死刑。”^[15]目前，我国以逐渐废除论为主流。正因如此，在逐渐废除死刑观的主导作用下，我国现行刑罚体系中仍然保留有死刑这一刑罚种类。同时，结合当下我国“宽严相济”刑事政策下的具体限制死刑政策和以保护社会为主导的刑法社会机能观的理论与实践内容，我国坚持死刑的存在，但是为死刑设置了一定的限制性规定。

1.我国死刑规定的内容

目前，我国《刑法》将死刑置于主刑当中，在刑法分则中规定有46个死刑罪名，即死刑完全被规定在刑法典内。反观美国、日本或韩国等国家，它们不仅在刑法典中规定死刑，还在单行刑法或附属刑法中也作出死刑罪名的规定。死刑是关忽生命的刑罚，因此需要以刑法典的稳定、权威和统一来加以确定，即公平与公正地设置和适用死刑。而且，对于我国而言，刑法修正案的运用已经成为解决刑法典僵化和适应社会发展的固有方式，进而使得刑法典也可以较为灵活。同时，在刑法典中规定死刑和死刑适用的诸多条件是贯穿我国刑法和刑罚发展历史全过程的。因此，我国对死刑的立法规定模式与实际国情相符合，且以刑法修正案的形式调整死刑内容也是较为合适的。

我国在刑法总则和分则中均规定有死刑适用的不同条件，主要包括基本条件、限制条件和具体条件等。首先，死刑的基本条件是其总体的适用条件，即通过我国《刑法》第48条^[16]的法定内容表明，死刑只适用于实施极其严重的犯罪行为且人身危险性程度高的犯罪分子，而且，即使是能够适用死刑也还是存在死刑立即执行和死刑缓期二年执行。因此，我国实际上是在死刑这一特定刑罚种类下又规定了死缓的内容，并非是毫无余地或绝对的死刑刑罚。其次，我国还在刑法中规定了死刑的限制条件，即不能适用死刑的特殊情节。典型的为《刑法》第49条^[17]的内容规定就清晰地表明特定时期的未成年人和妇女一律不能处以死刑，达到特定年龄的老年人在特定情形下也不能被处以死刑，其本质上是对死刑作出的限制。最后，死刑得以适用的具体条件，主要是在刑法分则中对各个罪名在特定情形下的死刑适用，即只有符合具体罪名的特定情形才能被处以死刑。例如，《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”^[18]这里列明的“下列情形”就是特定罪名具体适用死刑的条件，而且，类似这样的规定在我国现行的刑法规范中还有许多。不仅如此，死刑罪名的具体条件中往往存在大量的“情节特别严重”与“造成严重后果”等概括式的规定，相比于列举式的条件内容而言，会显得同死刑适用的基本条件一样抽象。对于我国刑法条文明确规定的各种死刑适用的条件而言，其互相作用（尤其是总则和分则的内容）可被概括为一般原则和个别具体的关系。“总则是关于犯罪与刑罚的共同规定，分则原则上是关于犯罪与刑罚的具体或特别规定。”^[19]同时，“总则和分则，就像是刑法这辆车的两个轮子，相互依存，缺一不可”。^[20]进而，对死刑刑罚的选择、确立或使用均需要综合考虑刑法总则与分则中规制死刑的内容。从基本条件、限制条件和具体条件的内容来看，我国在保留死刑的前提下也对其加以约束，即各条件都强调犯罪人所实施的犯罪行为性质极其严重。因此，我国对死刑的规制在适用条件上设置着一定的标准。

我国刑法规定的死刑能够进行适用的范围实际上就是法定刑中包括死刑刑罚的具体类罪范围。就我国现行的刑法而言，死刑在十大类犯罪中覆盖了除渎职罪之外其他九大类犯罪。虽然死刑不是九类犯罪所有罪名的固定法定刑内容，但不同类罪所代表的是不同客体的整体性属性，因此，死刑可适用的范围既包括对侵害国家、社会和个人权益的犯罪，也包括对侵害人身与财产或其他法益的犯罪。具体分布数据如下：

显然，死刑以超过1／10的比例在我国整体刑罚体系内存在，设置于刑法分则中的死刑罪名范围也较为广泛，而且，其还涉及破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪与贪污贿赂罪等非人身性、非暴力性犯罪的刑罚。这就意味着我国对于死刑刑罚的分配不以严重侵害人身的犯罪为唯一标准，同时，也是对死刑适用的基本条件（即“罪行极其严重”）在分则中的回应。因此，我国规定的死刑适用范围与适用条件二者相互作用、相互影响。

基于以上对我国死刑规定内容的阐释，我国现行刑罚体系以其归属于主刑的方式呈现其重要地位。与此同时，又以各种条件和范围配置死刑的具体适用内容，在一定程度上防止死刑的扩大并对死刑的适用予以严格限制。但是，我国在保留死刑刑种的前提下作出的具体规定仍然有许多不足之处。(www.xing528.com)

2.存在的问题

死刑的保留本身与国际死刑刑罚的改革方向相悖，但是考虑到我国死刑长期存在的历史性因素、过快废除死刑的消极影响以及我国不断减少死刑的实际行动等，逐渐废除死刑是当前我国刑罚发展的恰当选择。不过，考量现行刑罚体系中死刑内容的规定，已经出现了一些不可回避的问题。

在规定死刑的适用条件方面，“罪行极其严重”的衡量标准过于抽象，难以给司法实践提供明确的立法依据。理论探讨上对“罪行极其严重”的阐释和理解也存在着相差不一的观点，即以严重的社会危害性、严重的犯罪性质、严重的犯罪情节和手段以及犯罪人自身的严重人身危险性或主观恶性的不同方面作为死刑能否适用的标准。究竟以何为标准至今还未能在刑法规范中对其加以明示，而在司法实践中则是针对不同的案件各有不同的评判。限制条件中，对于犯罪时的未成年人和审判时怀孕的妇女的理解学界存在一些争议，如今已经具有相对明确的认定标准，在此不再赘述。而对于老年人的限制适用，限制为已满75周岁的人是否恰当，并且，以“特别残忍手段致人死亡”的双重否定方式来适用死刑又是否有效，实际上都还存在争议。因此，这种对死刑的限制能否发挥出立法者赋予其的内在价值便是个问题。同时，具体条件中的概括式规定也过于笼统，无法给予清晰的适用内容。因此，我国在强调对死刑加以限制时，还存在适用条件上的规定缺陷，这难免会使得限制死刑略显尴尬。

在规定死刑的适用范围方面，还存在较多死刑罪名且大多数并非是以暴力犯罪或侵害人身为主的罪名。我国现行《刑法》自1997年全面修改之后，又经过了多个修正案的不断修订。其中能适用死刑的具体罪名数从最初的74个减少为46个，但相比国外保留死刑的国家而言，死刑罪名数量依然较多。同时，我国死刑罪名中还包括许多非暴力犯罪，“所谓非暴力犯罪无非是指不使用暴力，并不以他人人身为犯罪对象的犯罪”。^[21]我国规定的46个死刑罪名中有超过半数以上都是非暴力犯罪的罪名，这与死刑的严厉性和最后性不相符合，换言之即死刑本身应被限定在暴力犯罪或人身犯罪的范围之内。除却量的差别，这一点也是我国与域外在死刑罪名规定方面的不同之处。因此，我国规定的死刑适用范围不仅过于广泛而且未能考虑罪与刑的有效对应或一致。

无论是死刑本身，还是我国对死刑作出的适用条件和适用范围的限定，均已暴露出了其问题所在。因此，我国刑罚体系在设置死刑这一刑种方面就需要不断将其予以调整与完善，进而方能与现代刑罚目的和刑法社会机能以及当下刑事政策内容相符合。除却死刑存废与其具体设置中的刑罚问题，我国刑罚种类还涉及其他，尤其是当下已经形成的自由刑主导下的现行刑罚体系结构，自由刑的问题也十分突出。