条约解释的国际法实践

1991年3月26日签订并生效的《中苏民航协定》在苏联解体之后继续适用于俄罗斯，⁽²⁾因而亦称《中俄民航协定》。⁽³⁾2003年中国与俄罗斯对于该协定的适用发生争端，而解决该争端的关键在于该协定的有关解释。⁽⁴⁾该争端的起因是2003年3月11日，莫斯科第38号税务局通知中国国际航空公司（国航）驻莫斯科办事处，要求缴纳1999年至2001年的车辆道路使用税和住房基金及社会文化设施税，分别为该办事处销售收入的2.5%和1.5%，两项税款及罚款和缴纳金共计205万美元。⁽⁵⁾

2003年4月14日，国航委托律师向莫斯科仲裁法院起诉莫斯科第38号税务局，主张根据《中苏民航协定》第13条第1款的规定，即“缔约一方指定的空运企业在缔约另一方领土内经营协议航班所得的收入，应豁免一切税收”⁽⁶⁾，应免交车辆道路使用税和住房基金及社会文化设施税，请求认定税务局要求纳税的决定无效。该案件经该法院审理，国航败诉。法院不同意起诉方依据《中苏民航协定》规定认为所得税收包括一切基于收入而产生的税种。根据法院的解释，涉案税种——车辆道路使用税、住房基金及社会文化设施税不属于从收入中征集的税种，并具有独立的经济基础，因此，《中苏民航协定》不涉及此两项税种，上述税种不属于所得税或任何其他在俄罗斯的国际协定中涉及的免征税种。根据法院的判决，俄罗斯税务部门遂于2003年和2004年从国航驻莫斯科办事处设在中国银行的账户上强行划款冲抵税款，实际划去29万美元。2004年4月28日，国航向俄罗斯联邦高级仲裁法院递交了对莫斯科仲裁法院的判决申诉书。

莫斯科第38号税务局在向国航征税之前，亦曾向新疆航空公司驻莫斯科办事处征收销售税和车辆道路使用税，但是，法院却判决该税务局的行为违法，理由是新疆航空公司从事的国际运输服务，发生在莫斯科以外地区，不属于莫斯科市的纳税客体，应适用俄罗斯联邦法律，但是，联邦法律并没有此项税目，因此，税务局的行为是违法的。这说明存在对类似事项的不同处理。

该事件发生后，中国外交部、民航总局、税务总局等多次与俄方交涉，要求俄税务部门严格遵守《中苏民航协定》有关规定，使两国民航运输得以持续、健康发展。中国认为，在双方民航当局未对《中苏民航协定》的解释或实施发生的争端进行谈判解决的情况下，俄罗斯税务部门对国航强行征税和罚款行为违反了条约义务。

该争端涉及适用该协定的前提是该协定的解释。中国认为，《中苏民航协定》第13条第1款规定：“缔约一方指定的空运企业在缔约另一方领土内经营协议航班所得的收入，应豁免一切税收。”据此应免征交车辆道路使用税和住房基金及社会文化设施税。根据涉案的俄方法院解释，涉案税种，即，车辆道路使用税、住房基金及社会文化设施税不属于从收入中征集的税种，并具有独立的经济基础，因此，《中苏民航协定》不涵盖这两项税种。但是，在前述莫斯科第38号税务局同样根据该协定，向新疆航空公司驻莫斯科办事处征收销售税和车辆道路使用税而引起的争端案件中，俄罗斯法院却判决税务局的行为违法，理由是新疆航空公司从事的国际运输服务，发生在莫斯科以外地区，不属于莫斯科市的纳税客体，应适用俄罗斯联邦法律，但是，联邦法律并没有此类税目。这说明不仅中俄之间对该协定的适用中相关解释存在歧义，而且俄罗斯的法院也有不同解释。因此，涉案的条约解释争端确实存在。

在这样的情况下，中俄作为双方缔约国均有义务通过谈判交换各自对该协定的解释。中国基于这一立场，采取了相应措施。首先，2004年4月6日，中国民用航空总局局长致函俄罗斯驻华大使，要求俄方遵守《中苏民航协定》的规定，免征国航驻莫斯科办事处的税款，并尽早退回强行划款的款项；其次，如在2004年4月24日前俄方不作答复，中国税务部门将暂停执行该协定第13条的规定，按对等原则向所有俄方空运企业在华办事处征收相关税金。这实际上是在坚持中国对该协定有关规定的解释及谈判解决争端这一立场，同时表示如俄方不改变其做法，中国将采取反制措施。

由于俄罗斯虽表示改变其做法，但实际并未付诸实施，未退回强行向国航所征税款，因此中国不得不采取对等的反制措施，对俄罗斯航空公司（俄航）驻北京办事处征税。俄航为此向北京市第二中级人民法院提起诉讼。该法院以《中苏民航协定》第17条“如对本协定或其附件的解释或实施发生争端，此项争端应由缔约双方航空当局通过谈判予以解决。如航空当局不能达成协议，则应通过外交途径解决”，驳回俄航的诉讼请求。在中国申明履行条约的前提下采取反制措施的压力下，俄罗斯表示愿意，并通过谈判解决争端。

该争端解决的关键在于《中苏民航协定》不同作准本的解释。其一，该协定中文和俄文本同等作准，但有关规定的表述有歧义。该协定中文作准本第13条第1款为：“缔约一方指定的空运企业在缔约另一方领土内经营协议航班所得的收入，应豁免一切税收。”俄文作准本为：“缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内经营协议航班所得的收入，应豁免税收。”约文用语的中文“一切税收”不同于俄文“税收”。此外，俄文本的“收入”一词包含“利润”的意义。因此，根据该协定俄文本第13条第1款，俄税务机构认为从事国际民航运输的企业的免税范围非常有限，向国航驻莫斯科办事处所征两种税，不是针对其所得利润，而是针对其销售收入，因而不违反该协定。

中国主张涉案协定第13条第1款的解释首先应以VCLT第31条第1款为依据，即：“条约应依其用语按上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”中、俄文本的“应豁免一切税收”与“应豁免收税”虽存在表达差异，但是，按现行国际民航协定及税收协定的规定，一般对一方从事国际运输企业给予在另一缔约国免征一切税收待遇，并不仅仅限于免征所得税这一项税收。从缔结双边民航协定的惯例看，“所得的收入”即指销售净收入，并无利润的含义。这些国际通行做法是解释涉案协定条款的上下文。其次，应依据VCLT第32条，求助于缔约的准备工作作为解释的补充资料，因为1991年双方在商签《中苏民航协定》时，磋商使用语言及双方达成一致的协定草案均为英文。该协定草案英文本第13条第1款：“The revenues received by the designated airlines of one Contracting Party within the territory of the other Contracting Party in connection with operation of the agreed services shall be excepted from all taxes：”显然，依据双方约定的起草文本的英文，该条款的真实含义应是免征“一切税收”（all taxes）。这也是双方的共同意愿。

俄罗斯最终接受了中国的上述条约解释意见，并通过磋商，就退回双方各自已征收的民航企业税款和继续执行《中苏民航协定》第13条第1款“应免征一切税收”，达成共识。

这是一起中国成功适用VCLT的解释规则，并通过谈判圆满解决双边条约解释争端的范例。虽然中国在此案条约解释中未援引VCLT第33条，但是，这实际上涉及中文和俄文作准本究竟何者更清楚地体现缔约双方的共同意愿。其一，按照前述ILC评注VCLT第33条的观点，对多语种文本的表达差异应适用“调和”规则，而非一般地在并存多种语种文本，且其中一个文本显得更宽泛时（本案中文本“应豁免一切税收”）采用限制解释，如在本案中采用俄文本“应豁免税收”的限制解释。中方认为“应豁免一切税收”和“应豁免税收”并无实质差异，具有基于上下文所作的“调和”解释特点。其二，尤其重要的是，尽管该涉案协定没有规定在中俄作准本发生歧义，参考其他非作准文本，但是，通过缔约草案的补充解释，有助于澄清涉案条款的含义。因此，相当于工作语言的英文及其草案文本，确实起到了消除中俄作准本的表述差异之作用。

安顺房产有限公司（安顺）是一家在韩国组建的私人公司，因投资开发高尔夫球场等与中国江苏地方政府发生争议，依据2007年生效的中韩BIT，于2014年10月7日提起ICSID仲裁。中国根据ICSID仲裁规则第41条（5）款，⁽⁷⁾认为安顺的诉求“明显缺乏法律依据”（manifestly without legal merit），请求采取初步异议的快速程序加以审理。尽管这属于程序性范畴，但是，“明显缺乏法律依据”也具有实体问题的性质，且可能与条约解释有关。该案所涉BIT第9条（7）款的解释。该条款规定：“尽管本条第3款规定，如果从一投资者第一次知悉或应知悉其遭受损失或损害之日起算已过3年，则该投资者不可依据该第3款提起国际仲裁。”⁽⁸⁾也就是说，投资者提起国际仲裁的时效为3年。

依据ICSID仲裁规则第41条（5）款的初步异议，认定安顺的诉求是否“明显缺乏法律依据”，应参照第一起该第41条（5）款下初步异议的判例“TGPJ诉约旦案”⁽⁹⁾关于“明显”的认定判理，由中国举证“清晰、明白地确立其异议，且相对容易认定”⁽¹⁰⁾。

首先，中国认为中韩BIT第9条（7）款的解释涉及3年期的“起点”（Dies a Quo）问题。该条款规定的确切日期是“从一投资者第一次知悉或应知悉其遭受损失或损害之日起算”。根据先前有关仲裁庭对类似时效规定的解释，该条款的用语是指“知悉存在损失的事实，而非知悉损失额”。⁽¹¹⁾中国还提出，本案仲裁庭不必认定该“起点”的确切日期，因为安顺第一次知悉其损失肯定早于2011年10月。针对安顺诉称2011年12月7日与中方开始谈判以协议价转让其股份作为“起点”，中国认为这也许是安顺完全清算其损失的日期“起点”，但这不是“安顺第一次知悉或应知悉其投资项目已受损失的日期起点”，因为作为本案的法律问题之一，3年时效“起点”是安顺知悉“某些损失已发生的事实之日，而非其充分理解其损失之日”。针对安顺诉称地方政府对其解决受损的要求迟迟未果，直至2011年12月7日开启有关谈判，中国认为地方政府的不作为本身并不改变安顺在2011年10月之前第一次知悉其受损的事实。如按照安顺的解释，中韩BIT第9条（7）款“将成为无效。国家的不作为本身如可使得时效期限更新，或者，如某投资的最后处理是该期限开始的要求，投资者就可完全控制该期限的起点，从而使得该期限形同虚设，并使之所达到的法律稳定性大打折扣”⁽¹²⁾。该有效解释进一步印证该第9条（7）款用语的通常意义。

中国的上述解释得到了本案仲裁庭的支持。该仲裁庭明确援引了VCLT第31条第1款解释通则为可适用法，并在认定该案基本事实的基础上，对中韩BIT第9条（7）款下3年期的“起点”进行解释，指出：安顺忽视了该第9条（7）款的用语“第一次”和“遭受损失或损害”的“普通含义”（plain meaning）。一投资者第一次知悉其遭受损失或损害的事实，不是在充分知悉其损失或损害之日。即使假定可归因于中国政府的违约行为具有持续性，在本案中，当安顺对其投资完全失去信心，这也不能改变其已经第一次知悉其损害之日。“这就是第9条（7）款所规定的3年时效的开始之日。”⁽¹³⁾该仲裁庭认定该开始之日为2011年10月之前（当年夏季稍晚和秋季初期）。

其次，中国认为中韩BIT第9条（7）款的解释涉及该3年期的“结束”（Dies ad Quem）。该日期应是2014年11月4日之后，因为该第9条（7）款所规定“投资者根据该第3款提出诉求之日”，而在ICSID以秘书长登记提交仲裁的诉求为程序起始日，所以“根据VCLT第31条解释该BIT第9条第3款的普通用语，中国主张‘一投资者只有在向ICSID提交仲裁诉求且经秘书长登记才构成启动仲裁程序’”⁽¹⁴⁾。中国的这一解释也得到本案仲裁庭的支持。该仲裁庭认为：根据中韩BIT第9条（7）款用语的普通含义，该结束之日应是该投资者请求ICSID仲裁之日。“这一解释步骤并不困难。该第9条（7）款指示投资者‘第一次知悉或应知悉其遭受损失或损害之日起算已过3年。则不可依据该第3款提起国际仲裁’。”⁽¹⁵⁾换言之，投资者向ICSID请求仲裁之日，也就选择了该3年时效的结束之日。但是，如果该投资者第一次知悉其损失或损害之日和该结束之日相距超过3年，则意味着超过了可提起ICSID仲裁的3年时效。安顺分别于2014年10月7日、8日向ICSID提交仲裁的电子和书面申请。这两个“结束”之日与“起点”之日（2011年10月之前）相距，均超过3年时效。因此，安顺提起的ICSID仲裁“明显缺少”中韩BIT第9条（7）款规定的法律依据。

安顺诉称，即使超过了可提起ICSID仲裁的时效，但是，根据中韩BIT第3条有关MFN条款，可援引不包含此类时效的中国与其他国家BIT，仍有权提起仲裁。中国则辩称该第3条不适用于争端解决。首先，“安顺援引该第3条犯了条约解释方面的一个错误。”⁽¹⁶⁾该第3条（3）款的约文将MFN待遇限制在东道国的领土内，并且仅涵盖“投资与商业惯例”，这在中韩BIT第3条（1）款被界定为涵盖“投资的扩展、运行、管理、维护、使用和享受和销售获其他投资处置，不包括争端解决”。中韩BIT第3条（5）款专门规定通过法院和行政法庭解决争端的MFN待遇，这说明缔约国不考虑该第3条（3）款适用于争端解决。中国的投资、贸易协定的实践也确认了该第3条（3）款不适用于争端解决。比如，2012年中国与韩国、日本的投资协定也同样规定MFN待遇限于包括“投资管理、行为、运行、维持、使用、享有和出售获其他处置”，缔约国明确表明该MFN不适用于争端解决。2015年中国与韩国的自由贸易协定也具有类似规定。其次，安顺错误地将该第9条（7）款明确规定根据该第9条（3）款，缔约国同意仲裁的条件是在确切的期限内提交仲裁，与基于习惯国际法的衡平原则相混淆。前者根据条约用语的普通含义，期限规定是中国同意仲裁的条件；后者是普通法的概念，要求对国家的过失评估不受期限的限制。两者不可相提并论。再次，安顺错误地将该9条（7）款归类为实体义务，而实际上，该条款只是明确规定缔约国同意仲裁的条件，仅涉及仲裁庭管辖权的程序规定。

本案仲裁庭认为是否接受安顺援引的中韩BIT第3条MFN条款，取决于该条款的用语，并适用VCLT解释规则对该第3条进行解释。中韩BIT第3条（3）款规定：“各缔约方应在其领土上给予另一缔约方的投资者及其投资和与此类投资相关活动以不低于给予其他缔约方投资者在相同情况下的投资及其相关活动的待遇，此类待遇与（1）款界定的投资与商业活动有关，如投资的扩大、经营、管理、维持、使用、享有和出售或其他处置，包括投资的准入。”该仲裁庭指出：该条款的普通意义并没有将MFN待遇扩展到国家对投资者提起仲裁的同意，尤其没有扩展到中韩BIT第9条（7）款有关ISDS仲裁的时效规定。“中韩BIT第9条（7）款属于国际法问题，正如中国正确地指出，并且这也反映在国际法委员会关于国家责任条款草案中。……由于本仲裁庭已认定该BIT第3条（3）款的MFN条款是清楚的，没有必要进一步考虑其余主张或先前案例关于MFN条款的解释或条约实践。该第3条（3）款的普通意义及其解释没有留下任何疑问，中国已‘清晰、明白地确立其异议，且相对容易认定’以及证明MFN条款不适用于安顺的替代诉求。”⁽¹⁷⁾

自第一起ICSID仲裁规则第41条（5）款下初步异议的“TGPJ诉约旦案”以来，全部支持初步异议的案例较少。⁽¹⁸⁾“安顺诉中国案”之所以裁决中国初步异议全部成立，除了安顺提起ICSID仲裁与中韩BIT第9条（7）款的3年时效规定明显不符，中国对该第9条（7）款以及第3条MFN条款的解释主张，符合条约解释规则，得到仲裁庭的肯定，也是非常重要的原因。根据对“安顺诉中国案”在内近年来该第41条（5）款下初步异议的案例所援引的判理来看，有关“明显缺少法律依据”的解释以及初步异议的成功之处主要为：第一，无论从“明显”用语本身的通常意义，还是从第41条（5）款的特殊程序看，只有在“显而易见”的情况下才能适用之；第二，在认定“缺乏法律依据”时，原则上仅审查“法律上”问题，但必要时应考虑相关的确凿事实；第三，初步异议的主张必须清楚、明显、容易认定；第四，提出初步异议的一方对异议的“清晰和相对容易判断”，负有举证责任；第五，考虑到投资争端程序的复杂性，初步异议的快速程序不排除必要的条约解释，只要这样做的本身没有使得根据“明显”标准的解决过于复杂。提出异议的一方对于涉案条约解释本身也应清晰、简明，没有留下任何可能引起进一步争议的解释问题。否则，此类案件仍有可能进入仲裁庭管辖权限范围。(www.xing528.com)

本案原告中国平安人身保险有限公司及中国平安保险（集团）有限公司（平安）在比利时投资引起争端，2012年9月7日向ICSID提起仲裁。平安提起仲裁的实体问题和管辖权依据分别是1986年中国与比利时BIT⁽¹⁹⁾（1986年BIT）和2009年中国与比利时BIT⁽²⁰⁾（2009年BIT）。本案裁决主要针对属时管辖权（ratione temporis），⁽²¹⁾下文有关条约解释的评析也限于这两项BITs相关条款。

平安诉称：2009年BIT第8条至第10条提供本案管辖权的依据。理由是：第一，2009年BIT适用于生效前的投资；第二，该BIT第10条仅排除2009年12月1日之前已进入司法或仲裁程序的争端；第三，本案存在一缔约方的投资者与另一缔约方的法律争端；第四，平安已经书面通知比利时政府所发生的争端，并且无法依据2009年BIT第8条，在6个月内解决。

比利时辩称：本案争端不属于2009年BIT第8条下比利时同意仲裁的时间范围。该争端发生在2009年12月1日该BIT生效之前，而根据该BIT第8条，比利时仅同意该BIT生效后发生的争端可诉诸ICSID。

该案仲裁庭首先明确援引VCLT第31条第1款（1）项和（2）项以及第32条的解释规则，认为：“基本原则是条约应依据其用语在其上下文（包括序言和附件）的通常意义并参照其目的及宗旨和缔约时情况，善意解释之。”⁽²²⁾按照该仲裁庭的理解，VCLT第31条反映了约文优先作为条约解释的基础，同时也给予缔约时情况的外部证据和条约目的及宗旨作为解释方法以一定作用。

然后，该仲裁庭阐释了VCLT第28条有关“条约不溯及既往”原则及其适用的判理，指出：2009年BIT有关管辖权规定的适用时间性与1986年BIT有关实体规定的溯及性是两个不同的问题，而本案的最终问题是有关BIT的解释，并认为有必要在展开条约解释之前明确本案的关键问题。第一，1986年BIT与2009年BIT的根本区别，即，前者规定投资者可选择将“与征收、国有化或其他类似影响投资的措施有关的争端”递交东道国法院，或直接诉诸国际仲裁；后者（第8条）规定可将范围更广的投资争端提交ICSID仲裁。第二，本案争端发生于2009年BIT生效之前，但是，该BIT“没有明确地对这样的问题予以规定，即2009年12月1日之前发生的争端，已经被投资者根据1986年BIT书面通知了东道国，不过当时还未进入正式启动司法或仲裁程序”⁽²³⁾。这正是引起本案管辖权之争的特殊问题。

该仲裁庭认为，2009年BIT第8条（1）款下“法律争端”如果可以适用于本案，则可包含1986年BIT下争端。问题在于2009年BIT可否解释为该BIT所扩展的管辖范围可以适用于2009年12月1日前已存在的争端，而且该争端依据1986年BIT已经书面通知东道国。如果不可如此解释，有可能面临这样的问题，即在2009年BIT之前发生的争端，而且尚未进入司法或仲裁程序，会落入这两项BITs之间的“黑洞”（black hole）或“仲裁缺口”（arbitration gap）。

然而，该仲裁庭倾向于比利时的辩称，即，即使本案争端在2009年12月1日之前尚未进入司法或仲裁程序，但是，由于平安的书面通知，该程序已经启动，且可以依据1986年BIT继续推进。该仲裁庭指出：“应看到：第一，根据1986年BIT第10条（3）款，在书面通知东道国有关争端之日起6个月后，投资者可提交国内法院或国际仲裁，但是，该争端‘与征用补偿额有关’；第二，1986年BIT第14条（4）款的落日条款规定该BIT对于‘其终止之日前’进行的投资可在其终止之日起10年仍然有效；第三，2009年BIT第10条（1）款规定替代并取代1986年BIT。”⁽²⁴⁾在这样的倾向主导下，该仲裁庭对2009年BIT第8条（1）款、（2）款和第10条（2）款进行了具体的解释。⁽²⁵⁾

（1）2009年BIT第8条的解释

该案仲裁庭认为：“毫无疑问，第8条（1）款的解释是本案根本问题之一。2009年BIT第8条（2）款、第10条（2）款应与第8条（1）款结合，并参照2009年BIT整体解读。尤其第8条（2）款不能脱离第8条（1）款解读，因为第8条（2）款明确提及‘争端’，该用语通常地就是指第8条（1）款的‘法律争端’而无任何其他词义。这些规定须依其在1986年BIT和2009年BIT的上下文并参照2009年BIT之目的及宗旨和以1986年BIT的背景下之通常意义，善意解释之。”⁽²⁶⁾在评述了先前类似案例关于“争端”及其溯及问题的语义解释判理之后，该仲裁庭指出：本案无需任何针对溯及问题的假定，因为2009年BIT下争端解决机制适用于范围更宽泛的投资。尽管该BIT约文的普通意义是分析的起点，但是，对于条约解释而言，有限的纯语义分析还是需要的。

然而，接下去的分析并非是依照VCLT第31条第1款，对2009年BIT第8条本身约文的解释。该仲裁庭认为：该BIT的缔约方或许应该了解投资争端进入司法或仲裁程序之前常常会有一段时间，即使在此类争端已经被书面通知东道国。显然，首先，这既未从该第8条约文的普通意义出发，也没有对约文的用语做所谓纯粹的语义分析，而是在倾向于比利时的辩称这一主导下，从虚拟语气（would have）的“或许”出发。这表明虽然本案仲裁庭明确援引VCLT解释规则，完全知道如何适用，但是，很可惜在倾向于比利时辩称的前提下，对2009年BIT第8条做出了不当解释。这包括了所谓四种可能性以及在假定缔约方或许不会“忘记”（forgot）⁽²⁷⁾对本案特殊问题做出规定的情况。用假定的方式来推测2009年BIT第8条似乎未做相应规定，而非严格按VCLT第31条第1款，基于约文本身解释。

在进行上述假定分析之后，该仲裁庭认为：“存在几种提示说明2009年BIT未涵盖在其生效之前发生的此类争端，但是，又没有明确做出安排（相反明确排除已进入司法或仲裁程序的争端）。”⁽²⁸⁾然后，该仲裁庭开始约文解释：第8条（1）款的普通意义与第8条（2）款及第10条（2）款的结合解读，只提及2009年BIT生效后发生的争端。第8条（1）款规定：“缔约一方投资者和缔约另一方产生法律争端，争端任何一方应书面通知争端另一方”不能解读为“当法律争端发生或已经发生……争端任何一方应书面通知，或应已经通知争端另一方。”该仲裁庭认为：这一条款的普通意义已经排除了平安诉求。这种所谓的约文解释（或其所称“纯粹的语义分析”）很难在一般国际法的条约解释实践找到先例，即使在ICSID裁决中可能也是不多见的。随后，该仲裁庭以2009年BIT序言旨在促进经贸合作，认为并没有允许在出现所谓“仲裁缺口”时，通过“创设性解释”弥补之。⁽²⁹⁾

（2）2009年BIT第10条的解释

该仲裁庭认为，第10条（2）款规定适用所有投资，不论其在该BIT生效之前或之后，但是，“这无助于解决该BIT生效前的争端之效果。”⁽³⁰⁾在还没有对该条款的约文做解释之前，先武断地做出这样结论，进一步说明该仲裁庭不无倾向性。然后该仲裁庭从三个方面继续进行解释：

其一，2009年第10条（2）款不适用于在其生效前已经进入司法或仲裁程序的争端，“该条款本身支持一种说法，即，根据1986年BIT已书面通知，但还未进入司法或仲裁程序的2009年BIT之前的争端必须在2009年BIT的范围内。平安在听证时接受另一看法，即，第10条（2）款此类争端的安排保持沉默。”⁽³¹⁾可见，对于2009年BIT第10条（2）款有三种解释：第一种是比利时主张，即使本案争端在2009年12月1日之前尚未进入司法或仲裁程序，但是，由于平安的书面通知，该程序已经启动，且可以依据1986年BIT继续推进；第二种是平安主张，该条款没有明文规定；第三章是该仲裁庭实际上提出该条款本身说明，根据1986年BIT已书面通知，但还未进入司法或仲裁程序的2009年BIT之前的争端，必须在2009年BIT的范围内。

其二，由于平安没有坚持主张按照VCLT解释规则解释，即，既然该条款仅仅明确排除在其生效前已经进入司法或仲裁程序的争端，那么根据1986年BIT已书面通知，但还未进入司法或仲裁程序的2009年BIT之前的争端，就必须在2009年BIT的范围内，因此该仲裁庭进一步解释：“该第10条旨在以2009年BIT替代并取代1986年BIT，这一事实不能使得上述第三种解释为合理。”⁽³²⁾这样的条约解释，实在令人大跌眼镜。假如平安坚持第三种解释，事实上也是完全符合第10条（2）款约文本身的含义，即，即使投资者已经将2009年BIT生效的争端书面通知东道国，只要没有如该条款明文所排除的，“已进入司法程序或仲裁程序”，理应属于2009年BIT适用范围。可是，该仲裁庭并没有按照VCLT第31条第1款对第三种解释展开具体的分析。

其三，该仲裁庭认为，不支持第三种解释的最重要理由在于这将允许大大扩展2009年BIT的适用范围。“2009年BIT第10条（2）款的效果是任何已经在2009年12月1日前进入司法或仲裁程序的争端或有关投资的诉求，均应依据1986年BIT解决，这是指此类国际仲裁诉求将继续限于与征用补偿额等有关争端。”⁽³³⁾该仲裁庭认为这将使得2009年12月1日可提起ICSID仲裁的争端范围超出与征用补偿额等有关争端。这似乎是适用有效解释的原则，然而，如果适用该原则，应该使得条约的每一款项均有效果。2009年BIT第10条（2）款的效果是明确排除该BIT生效前已经进入司法或仲裁程序的争端，但没有明确排除仅仅停留在书面通知的争端，且不论该投资“是在本协定生效之前还是之后做出的”。该仲裁庭没有明确适用有效解释原则，实际上也有悖于该解释原则。

综上，这是一起完全取决于条约解释的仲裁案。一方面，平安没有坚持主张适用VCLT第31条第1款解释通则的约文优先方法，对2009年BIT第10条（2）款，尤其是“已进入司法程序或仲裁程序”的关键用语，做出详细的、有说服力的解释，明确强调“已通知”的行为不在排除范围，却自己承认该条款对本案特殊问题没有做出安排，授人把柄。一方面，该案仲裁庭不无倾向，一开始就表示，即使本案争端在2009年12月1日之前尚未进入司法或仲裁程序，但是，因平安的书面通知，该程序已经启动，且可以依据1986年BIT继续推进。在条约解释时，虽明确援引VCLT解释规则，实际上几乎背道而驰。对于任何诉诸或应对ICSID仲裁者而言，都必须对涉案条约解释给予高度重视，首先自己正确适用，给出令人信服的解释，对仲裁庭可能偏离国际法的解释规则，抱有足够的警觉，以便在仲裁过程中及时、适当地应对。